Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 299/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 299/2012

Autos nº 1524/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 1524/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , promovidos por Dª Elisenda , representada por el Procurador D. Nicolás Díaz de País, y asistida por el Letrado D. Carlos Estrella Gil, contra D. Sebastián , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistido por el Letrado D. Sebastian Herrera Darías, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el 24 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. Díaz de País, en nombre y representación de Dª Elisenda contra D. Sebastián , representado en actuaciones por el Procurador Sr. García del Castillo, y en su consecuencia debo adoptar y adopto las siguientes medidas que han de regir las futuras relaciones entre los progenitores, con todo los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias de la anterior declaración las siguientes,

1.- Las hijas menores de edad del matrimonio quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con sus hijas los fines de semana alternos, recogiéndolos en el domicilio de la madre los viernes a las 17 horas, y reintegrándolas al mismo domicilio el domingo a las 19 horas.

En los meses de julio y agosto, se establecen cuatro períodos alternos, debiendo entregarse las menores a quien corresponda a las 17 horas del respectivo día 1, 15 o 31 del mes, disfrutando la madre la compañía de las menores el primer período los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa corresponderán los años pares a la madre y los impares al padre. Carnavales y el resto de vacaciones escolares corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre.

Respecto a las vacaciones de navidad, se dividirán en dos períodos desde el día 24 a 31 de diciembre, y otro hasta el 6 de enero, adjudicándose a la madre el primero en los años pares, y el segundo los impares. Los días 24 y 31 de diciembre y otro hasta el día 6 de enero, adjudicándose a la madre el primero en los años pares, y el segundo los impares. Los días 24 y 31 de diciembre se entregará las niñas a quien corresponda a las 18 horas. El día de cumpleaños de las menores, el progenitor que no las tenga consigo podrá tenerlas en su compañía desde las 16 a las 18 horas.

Mediante esta Resolución se advierte a las partes que tendrán mutuamente derecho a conocer todos los aspectos de la vida de sus hijas, tales como enfermedades, viajes, situación escolar etc., debiendo informarse mutuamente de cualquier situación que afecte a las menores; además ambos padres se informarán al colegio de sus hijas para que todas las comunicaciones que realice sobre el mismo se remitan tanto al padre como a la madre.

2º.- Se otorga el uso y disfrute del que fue domicilio familiar, sito en la URBANIZACIÓN000 Fase II, bloque NUM000 NUM001 puerta NUM002 , a las menores y a la progenitora custodia.

3º.- Se establece como pensión alimenticia a favor de las menores y a cargo del padre la cantidad de 500 euros mensuales - quinientos euros-, cantidad que el padre habrá de abonar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPVC anual de la provincial de Santa Cruz de Tenerife o índice que los sustituya. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que generen sus hijas, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otras de entidad similar, no cubiertos por seguros médicos, sin que puede extenderse de modo imperativo a viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares, pues los mismos se refunden dentro de la pensión alimenticia mensual, estando desde luego incluidos todos aquellos gastos de inicio del curso escolar .-libros de texto, uniformes, material escolar, seguro escolar, etc.-

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, constituye el único motivo de impugnación de la sentencia recurrida, el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para las hijas de los litigantes, menores de edad, sobre lo que conviene puntualizar, en primer lugar, que tratándose, como en este caso, de hijas menores, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

SEGUNDO.- En este caso debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque en situación de paro que alega, cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a las hijas en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, en la apreciación de los datos económicos que efectúa la sentencia apelada que se comparte por su corrección, lo cierto es que debe considerarse también la necesidad de vivienda de las hijas, en este caso en que la vivienda familiar se atribuye a las hijas y a la madre con quien conviven bajo la custodia de la madre, porque concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , es decir, que la atribución de la vivienda que efectúa la sentencia apelada debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión porque su coste debe integrar este concepto, por lo que en definitiva, debiendo tenerse en cuenta también los gastos del padre, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 500 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas en la apreciación de la sentencia que se comparte, pues resulta adecuada a las necesidades de las hijas, debiendo significarse que en todo caso el criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo de aplicación relativa, porque, como se dijo, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, es decir, que las necesidades constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

TERCERO.- No cabe oponer, como hace la recurrente que el padre demandado haya ofrecido mayor cantidad que la asignada por la sentencia apelada, no solo porque no se incluye en este ofrecimiento la atribución del uso de la vivienda, sino porque no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo ( art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria, y por tanto se adopta esta determinación en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales y de menores, como se dijo, están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

En consecuencia se ha de confirmar la sentencia apelada, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Elisenda , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.