Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 52/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/000139

Apel.j.verbal L2 52/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 12/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CRISTALERIAS EL CID S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a / Abokatua:ALEJANDRO RUIZ GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L.U. ANTES CONST. EXISA

Procurador/a / Prokuradorea:EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua:PATRICIA GARCIA VIDAURRAZAGA

SENTENCIA Nº: 89/2013

ILMA. SRA. Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a ocho de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº12/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante, CRISTALERIAS EL CID, S.L.representada por la Procuradora Sra. Díaz Manzano y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz García y como demandada, PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L.U. ( antes Construcciones Exisa, S.A. integrada en la UTE La Txopera), representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigida por la Letrada Sra. García Vidaurrazaga.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de noviembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'FALLO: Que se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz en representación de Cristalerías El Cid, S.L. frente a UTE La Txopera representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 400,61€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la LEC . Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cristalerías El Cid, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº1 LOPJ , tras la redistribución de Ponencias, se señaló el día 6 de marzo de 2013 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 31 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 5.111,95 euros, con sus intereses y costas.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra al analizar las alegaciones defensivas de la parte demandada, sin haber planteado la misma reconvención, por cuanto reclamando esta parte la cantidad de 5.111,95 euros más sus intereses legales como importe de las retenciones contractualmente pactadas por el contrato de arrendamiento de obra ( suministro y colocación de vidrio en la obra conocida como ' 58 vivienda, fase II, Lamiako-La Txopera'), concertado entre las partes, al oponerse a su pago la demandada, ya desde el monitorio que ha dado lugar al presente juicio, entendiendo que nada adeuda por la existencia de defectos en su ejecución lo que le obligó a contratar a una tercera empresa para su reparación, ello implica el ejercicio de la exceptio non rite adimpleti contractus, la cual exige para su consideración la formulación de reconvención, y para ello, al tratarse de un juicio verbal el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 438 nº1 LECn , esto es su planteamiento cinco días antes de la vista, lo que no se ha dado, por lo que tal alegación no se ha de considerar.

Subsidiariamente, si se entendiera que lo reclamado por la demandada es un crédito compensable ( los trabajos de reparación realizados por terceros), ello exigiría el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 438 nº 2 LECn ., esto es su notificación igualmente cinco días antes de la vista.

Si se estimara la no concurrencia de infracción procesal, no hay duda que de no hay razón alguna para mantener en poder de la demandada la cantidad reclamada que obedecía a las retenciones efectuadas en su dia respecto de las distintas facturas giradas y abonadas por las obras ejecutadas, ya que:

.- los defectos o su reparación, en su caso, se han dado superado el plazo de garantía de 6 meses desde la fecha de terminación de los trabajos por esta parte, lo que se dio el día 29 de octubre de 2007, no habiéndose dado reclamación alguna en ese periodo, siendo las alegaciones que ahora se realizan en el proceso genéricas e imprecisas.

.- la acreditación, en todo caso, de los defectos es genérica e imprecisa, sin que tenga valor la factura para ello aportada, pues el testigo que la emite no es quien realiza personalmente el trabajo, se recogen trabajos en ella que nada tienen que ver con la actividad de esta parte y tales se dan en mayo de 2009, un año y medio después del fin del periodo de garantía.

Los únicos defectos que esta parte admitió ante la reclamación de la demandada en enero de 2008 dieron lugar a los oportunos descuentos en las facturas, y no afectan a lo ahora reclamado.

Subsidiariamente, como mucho de la cantidad reclamada respecto de la citada factura debería descontarse el importe del vidrio roto, 977,86 euros, pero no otros conceptos.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, se ha de analizar, en primer lugar, las objeciones procesales alegadas a la sentencia de instancia, en relación con el hecho, limitado en esta alzada ante el aquietamiento de la demandada condenada al abono de la cantidad de 400,61 euros, que la misma aduce para no abonar la cantidad reclamada la existencia de defectos en la obra ejecutada por la actora, ahora apelante, lo que motivó la contratación de un tercero para su subsanación.

Así, se ha de considerar, pues no se cuestiona por las partes en litigio que entre ellas medió una relación contractual que ha de ser calificada como de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil , y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de los trabajos de suministro y colocación de vidrio en la obra conocida como ' 58 vivienda, fase II, Lamiako-La Txopera' que estaba realizando la demandada, para un tercero, siendo la actora, Cristalería el Cid, S.L. subcontratisa de la contratista UTE La Txopera. Relación contractual cuyo contenido obligacional se plasma en el contrato celebrado el día 23 de marzo de 2007 ( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación).

Estamos por tanto, como ya ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, entre otras, en sus sentencias de 20 de febrero y 19 de octubre de 2009 , y en su sentencia de 5 de mayo de 2011 como órgano unipersonal, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté ' terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras).

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . '

La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifica la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn ) ( pensemos en la reclamación de una claúsula penal por demora en la entrega del bien ....) ( A.P. de Vizcaya Sec 5ª S. 5 de marzo de 2001, A.P. Madrid Sec 20ª S, de 26 de febrero de 2007 y Sec. 10 ª S. de 20 de diciembre de 2006, A.P. Las Palmas, Sec. 3 ª S.de 15 de octubre de 2004, entre otras).'.

De lo asi expuesto cabe inferir que la alegación de la existencia de defectos en la obra ejecutada para no abonar la cantidad reclamada de 5.111, 95 euros, que por su naturaleza ( algún vidrio roto o remates, conforme se infiere de la factura de la empresa Venter Sistemas), importe frente al global de la obra, superior a 100.000 euros, y origen, la retención del 5% de cada una de las facturas pactada como garantía en el contrato, nos lleva a considerar que no se está, en su caso, ante un incumplimiento total o ante un objeto u obra inhábil, pues se ha de valorar para ello el conjunto final de lo ejecutado, sino ante pequeñas imperfecciones que dan derecho, si se acreditan, a la minoración del importe reclamado en el costo de su subsanación por llevar a cabo o ya realizada por un tercero por cuenta de la contratista, por lo que para su oposición, sino se pretende una condena superior al importe reclamado, no es necesario ni formular reconvención ni alegar la existencia de un crédito compensable, en la forma prevista en el art. 438 LECn ., por lo que ante su no planteamiento al pretender sólo la parte demandada la desestimación de la demanda contra ella deducida, ninguna infracción procesal comete la Juzgadora en su sentencia de instancia cuando considera tales alegaciones para resolver la cuestión de fondo debatida.

TERCERO.-Desestimada la concurrencia de infracción procesal alguna, se ha de analizar de conformidad con la prueba practicada en la instancia, si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando estima parcialmente la demanda.

Así se ha de considerar que la UTE demandada ( y quien de ella trae causa), no niega la retención de la cantidad de 5.111,95 euros, en función de las distintas facturas giradas por la actora por los trabajos realizados, entendiendo que no ha de devolver dicho importe porque asi le habilita para ello el contrato que les une y en concreto, su cláusula undécima cuando dice:

' a) Período de Garantía.- Una vez realizada, por parte de LA PROPIEDAD, la recepción de los trabajos objeto de este Contrato, se abrirá un período de garantía de los mismos de UN AÑO.

Durante este período, el SUBCONTRATISTA se compromete a corregir a su cargo todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o en los materiales por él aportados. También serán a su cargo los gastos que CONSTRUCCIONES EXISA, S.A. y CONSTRUCCIONES GRAISU S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS se vea obligada a realizar por prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de dichos defectos, si no los hubiera corregido EL SUBCONTRATISTA.

b) El total de las retenciones de las facturas efectuadas al SUBCONTRATISTA y las fianzas si las hubiere, que se establecen en las Condiciones Particulares en concepto de garantía, responderán de la calidad de los trabajos realizados y los materiales empleados, así como del cumplimiento del Contrato. Caso de que estos fueran conformes, CONSTRUCCIONES EXISA, S. A. y CONSTRUCTTIONES GRAISU, S. L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS devolverá al SUBCONTRATISTA la retención, una vez vencido el período de garantía, previa presentación de un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredite que a la fecha de finalización de los trabajos estaba al corriente de pago.

c) CONSTRUCCIONES EXISA, S.L A. y CONSTRUCCIONES GRAISU. S. L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS podrá hacer efectivos, automáticamente, los cargos que curse al SUBCONTRATISTA en esta Obra por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones, etc., contra las facturas o cantidades pendientes de abono por retenciones, en ésta o en cualquier otra Obra realizada por el mismo SUBCONTRATISTA...'

La cual se ha de poner en relación con la décima (' La recepción de los trabajos tendrá lugar a partir del momento en que se realice a CONSTRUCCIONES EXISA, S. A. y CONSTRUCCIONES GRAISU, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS la recepción de la OBRA por LA PROPIEDAD, levantándose el acta corresponiente, que deberá ser frmada por la Dirección Técnica de CONSTRUCCIONES EXISA, S. A. y CONSTRUCCIONES GRAISU, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y por EL SUBCONTRATISTA o persona en quien delegue con facultades para ello.'),con la condición general vigésima ( ... .f) Transcurrido el período de garantía de los trabajos, en que se recibirán por CONSTRUCCIONES EXISA, S. A. y CONSTRUCCIONES GRAISU, S. L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, éstos, cesa la obligación del SUBCONTRATISTA de reparar a su cargo aquellos desperfectos inherentes a la normal conservación de los trabajos, obligación que hasta ese momento subsiste. No obstante continuarán las responsabilidades que pudieran alcanzar por defectos ocultos y deficiencias de dudosa causa'...)yla particular que dice ' ...E n concepto de retensiones por Garantía, el CONTRATISTA deducirá al SUBCONTRATISTA el 5 % del total certificado, sustituible por AVAL BANCARIO que EL SUBCONTRATISTA deberá hacer entrega al incio de los trabajos, por el 0 % del total previsto de ejecución, y con fecha de vencimiento un año después de la finalización de los trabajos. Caso de que se retrase la finalización de la obra, EL SUBCONTRATISTA deberá prolongar la validez de la garantía mediante la emisión de un nuevo aval, cuya fecha de caducidad se incrementará en igual número de días que el retraso que se hubiese producido en las obras ..',coligiéndose de todo ello que el plazo de garantía lo es el de un año una vez realizada la recepción de los trabajos por la propiedad.

Si ello es así, corresponde a la demandada acreditar si se dan o no las condiciones para entender que nada adeuda de la cantidad reclamada, estimándose que de alguna manera la parte actora, con anterioridad al proceso y dejando al margen cualquier otros defectos que de manera inmediata se hubieran presentado en la obra, ya satisfechos a los que se alude en el doc. nº 2 demanda ( f. 185) remitido por la contratista en enero de 2008 ( pensemos que la obra por la propiedad se recepciona el dia 25 de diciembre de 2007 ( doc. nº 7 contestación, f.135 y ss)), lo cierto es que mediante carta derivada de reclamaciones anteriores de la demandada ante la reclamación de la actora, el dia 14 de junio de 2010 Cristalerías el Cid, S.L. reconoce que la cantidad procedente como pendiente de pago lo es la de 3.997,66 euros, tras descontar el vidrio roto e IVA que se incluye en la factura de mayo de 2009 de Venter Sistemas ( doc. nº 5 contestación), diciendo en ella lo siguiente:

'... la obra se cerró con fecha 08/04/2008 con una pro forma de medición, la cual adjuntamos, y que fue firmada por D. Ovidio por parte de U.T.E. LA TXOPERA, donde claramente se comprueba toda la medición que acordaron, si bien con fecha 23/01/2008 nos envían una carta donde nos piden unas penalizaciones de 2.597,64 euros por los conceptos que detallan, los cuales son reflejados y descontados en la CERTIFICACIÓN LIQUIDATORIA referida que es la nº 1369 de 28/04/2008, es por lo que no entendemos que ahora quieran volver a penalizar por lo mismo, si bien podemos aceptar el cargo del vidrio roto que nosreclaman con fecha 08/07/2008 y que ascendía a la cantidad de 977,86 + IVA, porque si es verdad que aunque ese vidrio fue enviado para su colocación no se hizo, pero el resto no podemos estar de acuerdo, a parte de que solo tenemos constancia de un vidrio, y que asuminos, lo demás en ningún momento se nos ha comunicado que hubiera que reparar.

Es por lo que nosotros no podemos dar por cancelados los importes y reclamamos el pago de los mismos que quedarían de la siguiente manera:

RETENCIONES 5.111,95 EUROS

VIDRIO REPOSICIÓN -1.134,32 EUROS

SALDO A NUESTO FAVOR 3.977,63 EUROS ' ( doc. nº 3 contestación, f, 126 y ss).

Esta cantidad es la única que esta Juzgadora considera debe descontarse, por cuanto que si atendemos a la naturaleza de los trabajos que en la factura antes referida se recogen, resulta que algunos no tienen que ver con los trabajos de vidrio, así los de muelles cierra puertas, pasadores, manillas.., lo que en cierto sentido lo reconoce quien la emite, el Sr. Torcuato ( minuto 30,23 y ss Cd nº1), y si atendemos a la fecha de los trabajos, según su declaración, en mayo de 2009 a la que precede un presupuesto no se aporta, y de lo actuado no hay constancia de más reclamaciones antes de esta factura que las que se dan en enero de 2008 ya atendidas y en julio de 2008 referidas al vidrio roto, cuando en abril de 2008 se había recepcionado la obra entre las partes ( doc. nº 3 aportado actora en el acto de juicio f. 189 y doc. nº 4 f. 191, no impugnado ), siendo obvio que por la naturaleza de los defectos que apunta el Sr. Torcuato ( vidrio roto o suelto, mal sellado..., minuto 25,12 y ss Cd nº1), era algo visible y no oculto no siendo tampoco una deficiencia de dudosa causa, a la que se refiere la condición vigesima f) y undécima b) del contrato, desconociéndose el por qué de tales defectos, si se han dado realmente, y su causa, imputable a una deficiente ejecución de la actora, o a la intervencion de terceros, siendo generalista al respecto la declaración del Sr. Torcuato al admitir que ve la obra para elaborar el presupuesto, pero que no es el quien lo ejecuta.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, incrementando la cantidad a abonar por la demandada a la actora a la de 3.997,66 euros, la cual devengará intereses motarios en la forma determinada en aquélla determinada, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia para la cantidad en la que la presente coincida con ella y para el exceso desde la de esta alzada,. por ser en ella donde se reonoce, manteniéndose pese a ello la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación, aun parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Diaz Manzano, en nombre y representación de Cristalerías El Cid, S.L., contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 12/12 a que este rollo se refiere; debo revocar y revoco parcialmente dicha resolución en el sentido de incrementar la cantidad a abonar por la demandada a la actora a la de 3.997,66 euros, la cual devengará intereses moratorios en la forma en ella determinada, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia para la cantidad en la que la presente coincida con ella y para el exceso desde la de esta alzada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella incluidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Cristalerías El Cid, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 005213. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente, deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 449.3 LEC , si el recurrente lo fuere si el recurrente lo fuere la parte condenada a pagar.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.