Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 512/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00089/2013 SENTENCIA NUMERO: 89-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000392 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2012 , en los que aparece como parte apelante, Dª Guillerma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado D. MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, y como parte apelada, D. David , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SALINAS CERVETTO, asistido por el Letrado D. PASCUAL VICENTE SAURAS HERRERA, en cuyos autos en fecha 18 de junio de 2012 recayó sentencia que acordaba el inventario del patrimonio consorcial de los lit

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Acuerdo que el inventario del patrimonio consorcial de los litigantes, D. David y Dª Guillerma está formado por las siguientes partidas: ACTIVO: 1.-Plaza de parking en Calafell.

Situada en el bloque denominada ' DIRECCION000 ' deñ Conjunto Urbanístico sito en término de Calafell, URBANIZACIÓN000 ', manzana NUM000 - NUM001 , delimitado por el Paseo Marítimo, CALLE000 y CALLE001 '. Inscrita en Registro.- Calafell, al tomo NUM002 , Libro NUM003 de Calafell, folio NUM004 , finca NUM005 , 1ª. Referencia catastral: NUM006 . Adquirida por escritura de fecha 19 de junio de 1995.

2.-Apartamento en Calafell.

Vivienda en la planta NUM007 , puerta NUM001 , del bloque denominado DIRECCION000 , del Conjunto Urbanístico sito en término de Calafell, URBANIZACIÓN000 , manzana NUM000 - NUM001 , delimitado por el Paseo Marítimo, CALLE000 , CALLE001 .

Adquirida por adjudicación por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de El Vendrell, en autos seguidos contra la compañía mercantil Construcciones Salvatierra 85, S.A. con fecha 7 de septiembre de 1994; e inscrita en el Registro de la Propiedad de Calafell, al tomo 533, folio 175, finca 24.656, inscripción 6ª.

3.-Vivienda sita en Zaragoza, PASEO000 número NUM008 (con plaza de garaje y trastero) Vivienda letra NUM001 , en la NUM001 planta alzada de la escalera nº NUM009 , mide 186,17 metros cuadrados construidos aproximadamente, incluida la parte proporcional en los elementos comunes. Consta de recibidor, pasillo, cocina con terraza, dos baños, comedor-estar con terraza y cinco dormitorios, dos de ellos con terraza. Linda: frente, rellano, hueco de la escalera, hueco del ascensor, hueco de ventilación y vivienda letra NUM010 de la misma planta y escalera; derecha entrando, rellano, hueco de ventilación, patio de luces centrl y vivienda letra NUM010 de la misma planta en la escalera nº NUM007 ; NUM011 , rellano, hueco del ascensor y zona verde pública; y fondo, zona verde pública.

Le corresponde una cuota de participación en el valor total del inmueble de 1,20 enteros por ciento, y en la Subcomunidad número TRES, una cuota de 2,48 enteros por ciento.

Registro: pendiente de inscripción como departamento independiente.

Referencia catastral: NUM012 Participación indivisa equivalente al 0,7267% del local descrito bajo el nº 1 en esta Escritura (departamento Numero Uno), que da derecho a la parte adquirente al uso y disfrute exclusivos de la plaza de aparcamiento señalada con el número 77 en la planta de sótano menos dos de dicho local. Referencia catastral: 6922508XM7162B0034LB.

Participación indivisa equivalente al 0,2907% del local descrito bajo el nº 1 en esta Escritura (departamento Numero Uno), que da derecho a la parte adquirente al uso y disfrute exclusivos del cuarto trastero señalado con el número 89, en la planta de sótano menos dos de dicho local.

Referencia catastral: 6922508XM7162B0092DF. Inscrito en el Registro de la propiedad nº 6 de Zaragoza, Asiento 756, Folio 73 Diario 4P.P. el día 16 de junio de 1989. Escritura otorgada ante Notario: Rafael de Aldama Levenfeld, con fecha 9 de mayo de 1989, protocolo: 1.009.

4.- URBANA NUMERO NUM013 - NUM010 de la casa que se dirá. Ocupa una superficie de 79 metros cuadrados aproximadamente. Linda: frente, AVENIDA000 y zaguán y hueco de la escalera; derecha entrando, departamento nº NUM007 ; NUM011 , local nº Uno-A y zaguán y hueco de la escalera; espalda, departamento nº NUM009 y con el zaguán y hueco de la escalera; por debajo, estructura de cimentación; y encima, altillo de los bajos. Le corresponde una cuota de participación en el valor total del inmueble de 1.282 enteros por ciento.

Inscripción al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 , finca NUM017 . Referencia catastral: NUM018 .

5.- LOCAL DOS en la planta baja, que mide unos 111 metros cuadrados. Linda: frente, Avda. de Cataluña; derecha entrando, casa nº 146 de la Avda. de Cataluña; izquierda, departamento U NO ; y espalda, departamento TRES. Le corresponde una cuota de participación en el valor total del inmueble de 3,60 enteros por ciento.

Inscripción al tomo 1.570, libro 691, folio 103, finca 36.562; 1ª. Referencia catastral: 8349813XM7184G0002ZG.

6.- LOCAL TRES interior, en la planta baja, mide unos 183 metros cuadrados y linda: frente, departamento CUATRO; derecha entrando, casa nº 146 de la Avda. de Cataluña; izquierda, casa nº 154 de la Avda. de Cataluña; y espalda, callejón de Riego. Le corresponde una cuota de participación de 5,95 enteros por ciento.

Inscripción al tomo 1.570, libro 691, folio 106, finca 36.564; 1ª Referencia catastral: 8349813XM7184G0033BF (apartados 4.- 5.- y 6.- Pertenecen y forman parte de una casa en esta ciudad y su Avda. de Cataluña nº 152, compuesta de planta baja destinada a locales comerciales o industriales y cinco planta alzadas más una sexta o de ático. Ocupa una superficie de 600 metros cuadrados. Linda: frente, Avda. de Cataluña; derecha entrando, propiedad de Mariana ; izquierda, Otilia ; y espalda, callejón de Riego. Notario: José Luís de Miguel Fernández, escritura otorgada el 28 de noviembre de 1994, protocolo: 3.585. Inscrita la escritura en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 2, Asiento 100, Folio 13, Diario 68 el 16 de diciembre de 1994).

7.- Mobiliario y enseres sitos en la vivienda conyugal de PASEO000 NUM008 , escalera NUM009 , NUM001 NUM000 . Se estará a lo expuesto en el

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Guillerma la sentencia de instancia, impugnando doce pronunciamientos de la misma, afectantes a las partidas en ella consignadas conformadoras del INVENTARIO de la sociedad conyugal de los litigantes, los que, para una mejor comprensión, se analizarán por separado.

SEGUNDO.- Impugna la fecha que fija el Juez para determinar los efectos de la disolución de la sociedad conyugal señalando que la estipulada de 27 de octubre de 2010, de admisión a trámite de la demanda de divorcio debe sustituirse por la de la Sentencia de divorcio de 1 de julio de 2011 , porque con ello se evitaría efectuar un análisis de desvios de dinerode unas cuentas a otras y provocar un enriquecimiento injusto para D. David .

El Juzgador ha aplicado razonadamente lo dispuesto en el Art.247.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , que permite retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad hasta la admisión a trámite de la demanda, motivándolo en que en esas fechas se produjo la separación de hecho de los litigantes (el Sr. David salió del domicilio familiar el 22/10/2010 conforme sostiene la recurrente) y el reparto de saldos de cuentas y activos financieros que han reconocido en el proceso ambos.

Es claro que a partir de esas fechas hubo voluntad común de finalizar la comunidad económica y vital.

El precepto no puede aplicarse a expensas de conseguir mejoras o beneficios en uno u otro participe.

El motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Impugna el pronunciamiento por el que no se da por acreditado que D. David se llevase los muebles contenidos en los puntos 7,8,9 y 11 del activo-3 del domicilio familiar y de la vivienda de Calafell.

El motivo debe rechazarse. Efectivamente, no existe prueba de la extracción de bienes que invoca la recurrente, porque de los informes de detectives y denuncia policial aportados a las actuaciones no se desprenden tales contingencias, sólo la realización de viajes en coche del actor recogiendo bultos, cuyo contenido específico no consta, en las fechas en que dejó la vivienda familiar.

CUARTO.- Solicita se declare que a la hora de valorar el negocio de Farmacia se tenga en cuenta la existencia de un sueldo mensual en su favor (el declarado como ingresos en el IRPF) y que se entiendan incluidas en dicho negocio las cuentas corrientes nº 87387 y 29755 por ser ambas de la farmacia.

La petición de fijación de sueldo es ajena al proceso de inventario según especifican los Arts 262 y 263 del C.D.F.A, que determinan que en el activo y pasivo de la comunidad conyugal se incluirán los bienes y derechos existentes al cesar la misma y las deudas y reintegros debidos por la comunidad, tratándose, por lo demás, de una petición introducida por vez primera en esta alzada.

En cuanto a las cuentas corrientes la sentencia las incluye en el capítulo de cuentas consorciales y dado que en ellas se ingresaban los rendimientos de la Farmacia que son comunes conforme al Art. 210.2-d) del C.D.F.A, además de soportar diferentes cargos o gastos de la familia según los extractos bancarios aportados, de igual modo que se han considerado consorciales las cuentas en que el Sr. David ingresaba su sueldo.

La impugnación no puede estimarse.

QUINTO.- En cuanto a las partidas 16 y 17 del Activo señala que no deben incluirse en el activo los fondos sino las aportaciones realizadas a los mismos hasta la fecha de disolución de la sociedad conyugal.

Las mismas se refieren a Fondo de Previsión Sanitaria Nacional y Fondo de Previsión de la Mutualidad de la Abogacía.

La recurrente, mostró su conformidad con la inclusión de los mismos en el activo en su propuesta de inventario, ratificada en acta celebrada el 9 de junio de 2011 (f.235 y 236).

En todo caso, la sentencia los diferencia de los planes de pensiones de ambos litigantes, para los que reconoce la inclusión de las aportaciones efectuadas en el Fundamento nº 11 y partida nº 22 del Fallo.

La certificación emitida por Ibercaja sobre las aportaciones ha sido la asumida por el Juzgador de instancia, lo mismo que la remitida por CAI.

El motivo carece de fundamento.

SEXTO.- Impugna la Sra. Guillerma la no inclusión en el activo de los Fondos de inversión del hijo del matrimonio, Fernando, y de la madre del Sr. David , porque se nutrieron de bienes comunes con la ignorancia de la recurrente, y en el caso de la segunda no considera razonable el origen del importe del seguro de vida cobrado por el actor, tras su fallecimiento.

Se trata de suposiciones y manifestaciones carentes de prueba. Son bienes los señalados, de titularidad ajena a la de los litigantes, no incardinables en los supuestos contemplados en los Arts. 262 y 263 del C.D.F.A, como bien señala el Juzgador de instancia.

El motivo debe rechazarse.

SEPTIMO.- En cuanto a la partida nº 21 del activo solicita se incluya el saldo existente en las cuentas bancarias en la fecha de 1 de Julio de 2011 (excepto las de la farmacia), y el saldo de las cuentas del Sr. David que abrió a partir de octubre de 2010.

No puede aceptarse el motivo al haber quedado fijada la fecha de disolución de la sociedad conyugal el 27 de octubre de 2010, y no corresponder la titularidad de las cuentas que menciona al Sr. David .

OCTAVO.- Recurre la no inclusión de las aportaciones realizadas en el Plan de Pensiones de empleados de Ibercaja del Sr. David (Partida nº 22).

Se trata de un Plan privativo en el que las aportaciones han sido hechas únicamente por la entidad Promotora (f.413 y ss. de las actuaciones) y del que sólo se puede disponer al cumplir la edad de jubilación, cubriendo las contingencias de jubilación, incapacidad y fallecimiento.

La sociedad conyugal no ha hecho al mismo aportación alguna y no puede otorgarse carácter consorcial a las realizadas por Ibercaja al no participar de naturaleza salarial. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de febrero de 2007 que analiza el Juzgador de instancia y lo ha resuelto esta Sala con anterioridad en casos similares al presente (ST. 9/11/2004 y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 1/6/2005 ).

NOVENO.- Solicita en cuanto al pago realizado a ARTEMARK se declare que es el Sr. David el que debe reembolsar su importe a la sociedad conyugal.

El pago a la empresa se hizo en Diciembre de 2007 con fondos comunes y por decisión común de los cónyuges constante el matrimonio. No se acredita su desvío a obras de otros bienes privativos.

Cualquiera de las partes estaba legitimada para su reclamación.

Esa suma no existía, en definitiva, en el haber consorcial al producirse su disolución.

DÉCIMO.- Se impugna el crédito reconocido a la sociedad contra D. David de 63.459 ?, señalando que el mismo debe ascender a 166.959, 49 ? por las extracciones o traspasos de dinero común a cuentas privativas.

La Sentencia de instancia analiza pormenorizadamente los traspasos de dinero común realizados por ambos litigantes en octubre de 2010, fijando una suma superior para el Sr. David , por lo que compensando dichos traspasos señala que éste debe reintegrar al activo 63.459 ?, computando como consorciales las cuentas en que se desarrollaban las operaciones de la farmacia como anteriormente se ha establecido.

UNDÉCIMO.- En este motivo y el siguiente articulado con carácter subsidiario, se sostiene que no debe incluirse en el pasivo la suma correspondiente a la vivienda privativa del Sr. David , aportada al matrimonio, porque éste debía haber probado tal hecho y nada se especificó en la escritura de adquisición de la vivienda familiar.

En su propuesta de inventario y en su escrito de conclusiones alegó la recurrente no ser procedente esa partida de pasivo en atención a su dedicación a la familia, a la determinación de la farmacia como elemento común, a la denegación de pensión compensatoria a su favor y a la exclusión del activo del Plan de Pensiones de empleados de Ibercaja, motivos diferentes a los ahora esgrimidos.

Se ha acreditado su adquisición en 1975 por el actor en estado de soltero, su precio y forma de pago que detalla el Juzgador en su sentencia, y en definitiva, no se ha discutido a lo largo del proceso por Dª Guillerma su incorporación a la sociedad conyugal.

La petición subsidiaria de inclusión en el activo de las letras, hipoteca y crédito abonados por el matrimonio de la vivienda privativa, carece de toda base probatoria y no se formuló convenientemente en el proceso (acta de formación de inventario de 9/6/2011, Art. 809.2 LEC ).

DUODÉCIMO.- Finalmente, solicita Dª Guillerma que no se incluya ninguna medida de administración relativa al negocio de farmacia, porque, señala, los beneficios netos del mismo le pertenecen a ella y no al Sr. David .

El motivo no puede aceptarse.

El negocio tiene naturaleza común.

Hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal entre los partícipes, surge una comunidad a la que le será de aplicación el régimen jurídico de la comunidad hereditaria (Arts. 250 y ss. C.D.F.A).

Es claro que el negocio lo regenta la recurrente que, tras la separación, se mantiene del ejercicio de su actividad profesional a través del mismo, pero ello no obsta a que temporalmente, y hasta la división participe al Sr. David la marcha del mismo en los términos que fija la Sentencia.

DECIMOTERCERO .- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC ), dada la naturaleza de la cuestión sometida a debate.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Guillerma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, el 18 de junio de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Guillerma .

Contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.