Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 480/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00089/2013 R. 480/2012 SENTENCIA NÚMERO OCHENTA Y NUEVE Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados: D. Antonio Luis Pastor Oliver Dª María Jesús De Gracia Muñoz En la Ciudad de Zaragoza, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1032/2011, de que dimana el presente Rollo de apelación número 480/2012, en el que han sido partes, apelante, la demandada CIRCUITOS A FONDO, S.A., representada por el Procurador D. Juan Manuel Andrés Alamán y asistida por el Letrado José Antonio Bejarano Marín, y, apelada, los demandantes Dª Tamara , OPTICA CADARSO, S.L., ESTACION DE SERVICIO LA MERCED, S.A., D. Cecilio y Dª María Purificación , ambos actuando por sí y en representación de su madre Dª Ariadna , D. Epifanio , RODRIGO ANADON, S.L., DALUA ESPAÑOLA 21, S.L., Dª Constanza y Dª Encarna , éstas últimas como sucesoras procesales de su padre D. Gervasio , Dª Graciela Y D. Jacobo , representados por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y asistidos por el Letrado D. Joaquín Gimeno del Busto, y Dª Maribel , no comparecida en esta alzada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimo la demanda interpuesta por Tamara , Optica Cadalso, S.L., Estación de Servicio La Merced, S.A., Cecilio , María Purificación , Ariadna , Epifanio , Rodrigo Anadón, S.L., Dalua Española 21, S.L., Constanza y Encarna , que sucedieron en el proceso al inicialmente demandante Gervasio , Graciela y Jacobo , frente a Maribel y Circuitos a Fondo, S.L., y, consecuentemente: 1.- Declaro extinguida la comunidad de bienes existente sobre la casa en Zaragoza, CALLE000 , números NUM000 y NUM001 , y de la que son copropietarios indivisos los aquí demandantes y demandados.

2.- Condeno a los demandados, la mercantil 'Circuitos a Fondo, S.A.' y Dª Antonia a otorgar, juntamente con los demandantes en este pleito, la escritura de adaptación de la finca a la Ley de Propiedad Horizontal y su correspondiente división, acorde con la relación, descripción, superficies y cuotas de participación que constan en el borrador de escritura que figura como documento nº 18 de la demanda.

3.- Condeno a los dos demandados a estar y pasar por la adjudicación de los diferentes departamentos de la finca del modo que consta en el borrador de escritura acompañado como documento nº 18 de esta demanda y a sufragar los gastos notariales y de otro tipo, impuestos, tasas, aranceles, registros, y cuanto se derive de las anteriores peticiones y concretamente del otorgamiento de la escritura pública de extinción división en propiedad horizontal y adjudicación y ello en la proporción que les corresponda con arreglo a sus cuotas.

4.- Se imponen las costas procesales a la codemandada Circuitos a Fondo, S.L. y no se hace expresa condena en costas respecto de la allanada Maribel .

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte codemandada, Circuitos a Fondo, S.A., el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 5 de noviembre de 2012, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 19 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y PRIMERO .- La parte actora, compuesta por todos los copropietarios de una finca urbana, excepto dos, que son los demandados, ejercita las acciones de división de la cosa común, amparada en los arts. 400 y siguientes del C. Civil , así como en los acuerdos adoptados por los comuneros y, la consiguiente acción para la formal constitución de esa comunidad, ya dividida, en el régimen legal de la propiedad horizontal. Amparándose esta última acción en la específica legislación de la propiedad horizontal (L.P.H.) y -de nuevo- en los acuerdos adoptados en el seno de la comunidad de bienes.

SEGUNDO .- Se allana a la demanda una de las codemandadas, Dña. Maribel y se opone la otra codemandada ('Circuitos a Fondo, S.A.'); en adelante 'Circuitos'.

En esencia los argumentos de la contestación se pueden resumir en los siguientes apartados.

- Los acuerdos de los copropietarios no hablan de división o individualización de propiedades, sino sólo de 'uso', por lo que no había un pacto previo de adjudicación de propiedades.

- Aunque así hubiese sido, la realidad actual, desde un punto de vista económico, tan diferente a la que existía en 1973 (fecha del primer acuerdo comunitario), es tal que se habría operado una modificación sustancial de circunstancias que haría radicalmente injusta la distribución dominical que se pretende. Sin mencionarlo nominatim estaría refiriéndose a la cláusula tácita del 'rebus sic stantibus'.

- Los departamentos que pretenden asignar a la demandada no satisfarían el 14,92 % de su cuota asignada desde un principio.

- Sería incompatible con el régimen de propiedad horizontal y contrario a la acción de división de cosa común, el mantener en indivisión un local y una vivienda.

TERCERO .- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda al considerar, en esencia que los acuerdos que databan desde 1973 sí obligaban a 'Circuitos', pues los conoció y ratificó a través de los sucesivos acuerdos comunitarios. No existe una modificación sustancial de circunstancias que fuera imprevisible. Tampoco ve óbice jurídico imperativo en que tras la división queden dos elementos en indivisión, entre otras razones porque esa decisión se corresponde con los acuerdos de 1973 y de la junta de 18-octubre de 1995.

CUARTO .- Recurre la demandada, 'Circuitos', por una serie de motivos que estudiaremos a continuación.

El primero de ellos hace referencia a los acuerdos dentro de la comunidad de bienes. Entiende la apelante que en ellos únicamente se trataba del 'uso' y no de la 'propiedad de elementos concretos'.

A pesar de que el motivo lo intitula como 'error en la valoración de la prueba', la cuestión debatida es principalmente de 'interpretación' de los acuerdos habidos en el seno de la comunidad de bienes. Y en este sentido resulta fundamental el contenido de los acuerdos de 27-junio-1973, 7-agosto-1973 y borrador de Estatutos o Reglamento de Régimen interior anexo al acuerdo de 4-octubre-1974.

El primero de ellos no sólo contiene una exposición de intenciones, sino que establece vínculos obligacionales a tenor del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el Art. 1255 C. Civil y refrendado por los arts. 1089 y 1091 del mismo texto legal . Así, el exponendo tercero resuelve 'ad intra' el problema que planteaba el deseo del dueño de toda la casa de venderla 'a una mano' y no individualmente por departamentos. Así, entre los arrendatarios se acuerda una división de participaciones en base y en previsión de la definitiva adquisición del local o piso que se ocupaba en arrendamiento. Incluso se acuerda en qué medida se harán propietarios de los departamentos que no están arrendados en ese momento (cláusula sexta) y se distribuye el precio a pagar al propietario en atención a los porcentajes fijados y derivados de los bienes ocupados (cláusula tercera). Hay que notar que el citado acuerdo comienza con un epígrafe también descriptivo: 'EXPONEN y CONVIENEN'.

Por lo tanto, hay una compra conjunta, pero un compromiso vinculante de reparto dominical posterior, en atención a unos parámetros que 'ya' se fijan.

De tal manera que todos los compradores (y sus sucesores por herencia o compra) se han considerado desde un principio como dueños de ese local o piso que han ocupado ininterrumpidamente, aunque formalmente (y sustancialmente) lo fueron de un porcentaje sobre toda la cosa (y casa) común. La prueba testifical ha sido abrumadora en tal sentido. Lo que no hace sino corroborar la interpretación literal del Acuerdo en aplicación del Art. 1281 C. Civil . Tan es así que cuando formalizan la compraventa ante notario (7-agosto-1973), lo hacen respetando la proporción pactada en el documento analizado de 27-junio- 1973 (un mes y medio antes).

Pero es que, el mismo día de la compraventa notarial (7-agosto-1973) ratifican los acuerdos de 27-junio-1973. Las adjudicaciones y porcentajes se reiteran. Y aunque es cierto que se adjudica el derecho de uso exclusivo del local o vivienda en aquel momento ocupado, se acuerda también que dentro de esos locales o viviendas el 'usuario' podrá hacer todo tipo de obras, sin menoscabar lo que la L.P.H. denomina elementos comunes, podrá arrendarlo y la renta no será de los comuneros en la proporción correspondiente, sino exclusiva del 'usuario' y -obviamente- podrá transmitir su cuota a terceros, pero con la condición de que el tercero se subrogue en estos condicionantes, calificados como Estatutos. Y esto último con la calificación de cláusula resolutoria.

No cabe duda de que el tenor del documento incide en la voluntad nítida de transformar el uso en propiedad y adoptar el contenido obligacional en realidad 'real' y 'registral'. La cláusula decimoquinta así lo estatuye: en el plazo de seis meses se deberá cumplir lo acordado en la estipulación décima del anterior pacto de 27 de junio de 1973 (f. 40 vto de los autos), y cuyo tenor literal deja lugar a pocas dudas '... adjudicando a cada comprador el local o vivienda que actualmente ocupa...'.

La prueba testifical es también claramente ratificadora de esta literalidad que ofrece pocas o ninguna duda. Pero es que - además- la demandada aceptó un comportamiento difícilmente compatible con una postura rígida de copropiedad, como es el derecho a arrendar y cobrar individualizadamente una parte de la propiedad común. Situación jurídicamente lícita, pero que parte de una concepción de la 'cosa común' acorde con una finalidad adjudicadora de la división que ya estaba en el origen y génesis de dicha comunidad y que matiza y modaliza con fuerza jurídica relevante el propio contenido de la misma. Matización que halla su soporte jurídico en la misma regulación de la comunidad de bienes (ad exemplum, art. 401 C.c .).

El acuerdo de 4-octubre-1974 reincide en lo ya expuesto.

QUINTO .- Pero, aun admitiendo este resultado, la apelante, 'Circuitos', considera que no estaría vinculada por tales acuerdos, pues no estarían inscritos en el Registro de la Propiedad y, por ende, no pudo conocerlos cuando adquirió una cuota indivisa en subasta pública y mediante Auto de Adjudicación de 9-marzo-1994.

Principio básico del Derecho Registral Inmobiliario es que la concepción de tercero registral responde a la confianza en los títulos jurídicos y derechos que recoge el Registro, siempre y cuanto actúe de buena fe. Es decir, que con una diligencia media puede o hubiera podido conocer que la realidad era total o parcialmente distinta a lo publicado en el Registro. Y, en su caso, que esa realidad extrarregistral que se constatara después de la adquisición en base a aquél, no hubiera sido consentida y asumida por dicho adquirente. Y ello porque es el Registro el que ha de adecuarse a la realidad y no al revés.

Centrada así la cuestión, tampoco le cabe duda a este tribunal de que 'Circuitos' conoció y aceptó los pactos a que nos hemos referido en el fundamento anterior. Si adquiere un 14,92% de todo un inmueble en una subasta y el resto de copropietarios le permiten arrendar un local, cuyo uso se le adjudica y cobrar exclusivamente esa renta, alguna explicación debió de haber pedido sobre esa anómala situación. Y es evidente que el resto de copropietarios lo tenían claro y es notorio que la administradora de la comunidad de bienes lo tenía más claro aún (su testifical es reveladora al respecto). Y parece obvio que nadie tenía interés alguno en esconder al nuevo propietario de esa participación los acuerdos que regían la comunidad de bienes.

Pero si esto no fuera suficiente, habrá que acudir a los actos propios de la demandada. En la junta de la comunidad de bienes de 22-febrero-1995 (pág. 14 del Libro de Actas) se insta a hacer la división según la ley de propiedad horizontal con las titularidades y porcentajes reflejados en el Acta de 12-Noviembre-1974. Y allí estaba presente 'Circuitos'. En la de 18-octubre- 1995 se ratifican los acuerdos precedentes, entre los que estaba el de 7-agosto-1973 y se asignan (parece ser que de nuevo) los departamentos de cada condueño, con indicación de superficie, cuota y valor. También estaba presente 'Circuitos'. Con la misma presencia y con voto favorable de la apelante, se ratificaron todos los acuerdos precedentes relativos a la división del inmueble y a su adaptación a la L-P.H., en fecha 15-12-1997.

Y, por fin, el 30-junio-2010 (pág. 30 vto del Libro de Actas) se acordó proceder al otorgamiento de escritura de adaptación del edificio a la L.P.H. y división del mismo en las condiciones y modo acordados en la Junta General de 4-octubre-1974 y en las que allí se mencionaron (ratificadoras de la primera). Cierto que votó en contra 'Circuitos'. Pero ni éste ni ningún otro acuerdo fue impugnado por ella, por lo que sigue vinculada al sistema de división acordado.

Tampoco puede negar la recurrente ni la asistencia a dichas juntas, ni el carácter meramente informativo de su representante. Tanto el interrogatorio del representante legal de la demandada, como los documentos 20 y 21 de la demanda (f. 275 de los autos) son claro exponente de que el tío carnal de dicho representante acudió, como recoge el doc. 21, con 'voz y voto' a las mismas.

Es más, los documentos 24, 25 y 26 de la demanda (f. 287 y sgs) son también prueba -siquiera tangencial- de que ya desde 2002 'Circuitos' se consideraba propietaria del local adjudicado a título de uso.

SEXTO .- Por lo tanto, la recurrente sí se encuentra sometida a los acuerdos de división de la cosa común. La demandada ha venido aceptando los acuerdos iniciales relativos al modo de hacer la división hasta la junta de 2010 en la que considera que su cuota debería de traducirse en más metros cuadrados que -de no ser posible su entrega- se resolvería con una compensación económica. Acuerdo que no impugnó. Aquí no es que se discuta si procede o no la división, ni siquiera se plantea la indivisibilidad, pues no se propone acudir a la subasta pública. Lo que constituye la oposición es el modo de hacer la distribución de los bienes, lo que nos obliga a dar un paso más y a afrontar la corrección o incorrección de esa división propuesta en la demanda. Es decir, conforme al doc. 18 de dicho escrito y los acuerdos adoptados por los comuneros.

SÉPTIMO .- La reciente sentencia del T. Supremo de 15-junio-2012 (Ponente, Sr. Orduña) recoge los principios propios de la 'actio communi dividundo' en un asunto con contornos similares al que nos ocupa.

En efecto, al igual que en el caso presente un bien común, solar proindiviso, se convierte en tres viviendas que siguen siendo comunes de todos los condóminos. Pero, de común acuerdo y plena conformidad se adjudican e individualizan el uso y disfrute de dichas viviendas y sufragando en atención a los porcentajes establecidos los gastos comunes. Llegado el momento de la división -en la que todos los litigantes y copropietarios estaban de acuerdo- las tres sentencias (primera, segunda instancia y casación) optaron por la propuesta por los actores principales, acomodándose el nuevo régimen de propiedad horizontal a lo ya actuado de facto en la partición llevada a cabo por los propios interesados.

Razona a este respecto que: '... ya la sentencia de Primera Instancia valora, conforme a la prueba practicada, que existió una previa partición de hecho y que ésta fue plenamente consentida por todas las partes, de suerte que estando en construcción y sobre planos cada una de ellas eligió su correspondiente vivienda, así como los materiales, suelo y alicatado que quiso. Del mismo modo, conviene señalar que durante los últimos quince años todos los gastos comunes del inmueble han sido sufragados por terceras partes iguales sin haberse efectuado objeción, ni reclamación alguna a dicha circunstancia por ninguna de las partes. No debe extrañar, por tanto, que, apreciado el carácter inequívoco y definitivo de los actos propios que llevaron a la partición de facto, la confianza fundadamente depositada por las partes respecto de la misma, así como las consecuencias derivadas del principio de buena fe, la Sentencia de Apelación estimase que a la parte recurrente no le es lícito accionar contra los actos propios, ni puede ampararse el propósito de alterar unilateralmente una situación por quién, al haber concurrido a su creación, se halla obligada a respetarla'.

Mutatis mutandi se recoge este argumento para el supuesto enjuiciado. Y ello no sólo por la situación recogida en anteriores razonamientos, sino por el muy trascendente de la aquiescencia de la demandada de contribuir a la reforma del edificio en la forma y porcentajes que venía estableciéndose básicamente desde 1973.

OCTAVO .- El siguiente óbice que plantea la apelante hace referencia al cambio sustancial de circunstancias desde la entrada en el condominio, en el año 1994 y la terminación de las obras. Según la pericial por ella aportada recibe menos metros cuadrados de los que corresponderían a la cuota que se le adjudicó y, según otro criterio que emplea (valor del metro cuadrado), el valor de la propiedad asignada es muy inferior a la que le correspondería según su cuota. Lo mismo pasaría con otros cuatro comuneros.

A este respecto hay que decir, en primer lugar, que la cláusula 'rebus sic stantibus' supone la 'alternación extraordinaria de las circunstancias originales, desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes e imprevisibilidad de la alteración sobrevenida' ( Ss. T.S. 1-3-2007 y 18-6-2012 ).

Como señala la sentencia apelada, esta imprevisibilidad fuera de todo cálculo no se da. La distribución de las cuotas se acordó ya en 1973 y se ha venido ratificando paulatinamente, sin que se haya demostrado ni pretendido la nulidad de aquella distribución, que obedecía a criterios no exclusivamente cuantitativos (superficie), sino -también- de rendimiento económico y de potencialidad de producción de rentas y beneficios.

Pero, en segundo lugar, como aclaró el perito en el acto del juicio, su tesis supondría redistribuir totalmente las cuotas, atendiendo al resultado de su informe. Lo que contradice la voluntad de los otros copropietarios (13) y los acuerdos tan reiterados.

NOVENO .- Se plantea otro obstáculo al triunfo de la demanda. No se puede admitir la división de una cosa común convirtiéndola en otra indivisión. Con ello se refiere al piso 5º B (denominado en alguna ocasión como del portero) y en un pequeño departamento de 25,30 m² en planta sótano.

Es cierto que la jurisprudencia rechaza que la acción de división de cosa común se transforme en otra indivisión, pues ello contradice la esencia de la misma.

Ahora bien, las sentencias que proscriben tal comportamiento se refieren a situaciones que dejan irresoluta la problemática de la 'indivisión'. Significando ello la insatisfacción del derecho a no permanecer en comunidad de cualquiera de los copropietarios.

Por ello, dichas sentencias matizan esa proscripción al admitir una indivisión parcial o de algún elemento del bien dividido, si mediara el acuerdo de todos los interesados, pues no puede desconocerse el contenido del art. 402 C. civil , que permite una amplia autonomía divisoria a los propios interesados. En este sentido, Ss. T.S. 1-4-2009 y 30-11-2010 .

Pero, a mayor abundamiento, no hemos de olvidar que la división de cosa común (y casa común) se hace para - inmediatamente- constituir los bienes inmuebles resultantes en propiedad horizontal. Y en este régimen jurídico han de convivir elementos privativos de propiedad individual con otros comunes, aunque no propiamente en el régimen de los arts. 399 y sgs C. Civil . Por tanto, la situación es distinta a la ordinaria y exclusiva 'actio communi dividundo'. La citada S.T.S. 15-junio-2012 se refiere a ello, cuando acepta la división de cosa común para transformarla en propiedad horizontal, cuando el edificio es idóneo a tal fin, así que 'la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición de un comunero para que el juez deba decretarla, aun en contra de los otros condóminos ( S.T.S. 10-enero-2008 )'.

DÉCIMO .- Otra cosa es que la admisibilidad en abstracto de ciertas indivisiones, en el caso concreto violen los principios imperativos de la división de la cosa común.

Estos principios son ( S.T.S. 15-junio-2012 y las en ella recogidas): 1) el de proporcionalidad de la cuota, como criterio recto para resolver el concurso de los partícipes; 2) el de igualdad cualitativa de la cuota y 3º) el de autonomía privada, que cierra el marco de los otros dos.

Así, en cuanto a los 25,35 m² que quedan como sótano comunitario, explica el arquitecto director de la rehabilitación de la cosa, que con la colocación del ascensor y de un aseo para los locales (ambos obligatorios por Ordenanza Municipal), hubo que redistribuir el sótano. Que había otras posibilidades, como repartirlo entre tres locales o dejarlo como servicio comunitario. Este fue el acuerdo o voluntad transmitida al arquitecto y no hay elementos que contradigan esa afirmación. Tampoco plantea la demandada su pretensión respecto a ese pequeño espacio como constitutivo de desproporción o desigualdad de la cuota, ni ataca frontalmente la existencia de un acuerdo constructivamente razonable y claramente recogido en el Acuerdo de 18 de octubre de 1995 (pág. 15 del Libro de Actas).

Idéntico argumento en cuanto al piso 5º Dcha, que se constituye como elemento 'procomunal'. La solución podía haber sido otra (por ejemplo mantener la comunidad ordinaria sobre él), pero se acordó aquélla, lo que no contradice norma de orden público.

Por último, la designación como común de un piso en planta 4ª (según Acuerdo de 1973, cláusula séptima), fue explicado durante el juicio: se lo adjudicó la familia Gervasio Jacobo .

UNDÉCIMO .- No encuentra esta Sala situaciones excepcionales de hecho ni de derecho para aplicar la regla especial del Art. 394 LEC . Los criterios interpretativos dispares -como en todo proceso con oposición- no son base suficiente para ello.

Por tanto, habrá que aplicar el principio del vencimiento, ex Arts. 393 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Circuitos a Fondo, S.A.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Remítanse las actuaciones el Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.