Sentencia Civil Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 642/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00089/2013 SENTENCIA Nº 89/2013 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA a once de febrero de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1113/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 642/2012, en los que aparece como parte apelante, DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, asistido por la Letrado Dª SARA CORONAS MARTIN, y como parte apelada, D. Laureano , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ, asistido por la Letrada Dª ANA VACAS LARRAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de octubre de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda promovida en Juicio Ordinario nº 1113/c-2009, instado por la Procuradora Sra. Ibáñez, en nombre y representación de D. Laureano por el Procurador Sr. Sanagustín, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague al actor 4.134,42 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , condenándola igualmente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DKV SEGUROS SA se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día --- CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y; PRIMERO .- DKW SEGUROS Y REASEGUROS SAE recurre la sentencia que estimó la demanda, con costas e interés del art. 20 L 50/1980, que D. Laureano dedujo contra ella en reclamación de 4.134'42 ? como prestación pactada en el contrato de seguro identificado como DKV PREVISIÓN mediante póliza nº NUM000 , concertado por la madre del actor, Dª Carmen, y la mencionada aseguradora el día 5 de enero de 2008, que cubría los gastos de sepelio de la asegurada, quien falleció el día 5-4- 2008 y cuyas honras fúnebres importaron la cantidad reclamada.

La aseguradora no niega ni el contrato seguro, ni el fallecimiento de la asegurada, ni el importe del sepelio. Pero se opuso a la demanda mediante una alegación principal y otra subsidiaria. De acuerdo con la primera, el actor fue la persona que negoció el seguro con la correduría Roche González y ocultó deliberadamente las graves dolencias que padecía su madre al tiempo de la suscripción del contrato, principalmente enolismo crónico, síndrome de Korsakoff, Alzheimer y enfermedad de pequeño vaso, que se hallan incluidas como supuestos de exclusión de cobertura en las cláusulas 4.1 del condicionado general y el artículo 5 de la póliza, y que de haberlas conocido la aseguradora no habría admitido el aseguramiento, por lo que se halla liberada del cumplimiento de la prestación reclamada de acuerdo con el contrato y con lo previsto en el art. 10 L 50/1980,de 8 de octubre (LCS ). Y como petición subsidiaria reclama la reducción de la prestación proporcional al incremento de prima que hubiere sido aplicada en el caso de haber sabido el real estado de salud de la asegurada establecida en el art. 10 LCS para el caso de inexactitud en la declaración por el asegurado en la declaración de las circunstancias que puedan haber influido en la declaración del riesgo.

Afirma al efecto la demandada que D. Laureano formuló en nombre de su madre una solicitud de seguro ante la mencionada correduría, que le fue remitido el impreso de solicitud a aquélla que incluía un cuestionario de salud, y que le fue devuelto con la firma de ella y sin incluir en la contestación al cuestionario ninguno de los padecimientos que tenía, por lo que fue aceptado el seguro y emitida la póliza en las condiciones que constan en ella.

El demandante no discute que su madre presentara el estado de salud que indica la aseguradora, ni que no lo pusiera en conocimiento de esta, lo que sostiene es que el corredor de seguros no le hizo indicación alguna sobre un cuestionario referente a la salud de su madre que debiera ser cumplimentado, y que no fue remitida ni suscrita solicitud alguna ni cuestionario de salud, sino tan sólo la póliza.

La juzgadora de primer grado entiende, tras señalar que la obligación de poner en conocimiento las circunstancias de salud de la asegurada se halla concretada a la de respuesta veraz a un cuestionario que ha de serle presentada por la aseguradora, concluye que el caso no ha sido acreditada la presentación de ningún cuestionario ni que ésta fuera respondido con ocultación de circunstancias relevantes para la valoración del riesgo, por lo que da lugar a la demanda en su totalidad.

Contra tal decisión se alza la parte demanda mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que se insiste en que el cuestionario de salud fue remitido y mendazmente contestado, si bien no por la asegurada y quien figura como tomadora del seguro, sino por el mismo actor, y que ello da lugar a la liberación de la obligación de pago de la prestación, o subsidiariamente a la nulidad del contrato por dolo. También como motivo subsidiario impugna la concesión del interés moratorio del art. 20 LCS , por concurrir circunstancias que justifican su oposición al pago de la prestación debida por razón del seguro.

SEGUNDO .- En primer lugar, es de señalar que si bien es cierto que la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda mencionaba los arts. 1265 CC y ss , 1261 CC y 1269 CC , no incluía en la misma afirmación ni petición alguna de nulidad del contrato, por lo que ni se formuló reconvención ni se siguió el tramite establecido en el art. 408 LEC .

Por otra parte no es cierto que se opusiera como causa de oposición subsidiaria la nulidad del contrato por dolo, pues la ocultación de datos de salud que se afirma no fue afirmada para sostener la nulidad del contrato por dolo, sino para pedir la liberación de la obligación de prestación como petición principal, o la reducción proporcional de la prestación como petición subsidiaria.

En consecuencia, la petición de nulidad del contrato por concurrencia del vicio de voluntad por dolo es una cuestión nueva que se pretende introducir en esta alzada en contra de lo previsto en el art. 456 LEC y de constante jurisprudencia que ha sancionado en principio pendente apellatione nihil innovetur ( STS 750/2005 y 92/2007), lo que conduce a que no pueda ser tratada por esta Sala.

En cualquier caso, es de señalar que el particular comportamiento que se deja indicado de ocultar datos al asegurador tiene el especial tratamiento que dispone el art. 10 LCS , como arguyó la recurrente en su contestación a la demanda, por lo que a él ha de estarse.

TERCERO .- El núcleo de la cuestión es fáctico, y se concreta en determinar quién ha suscrito la solicitud de seguro de 3-1-2008 que ha sido presentada, que contiene el cuestionario de salud de mención, y que fue el germen del contrato se seguro.

La firma que aparece en el mismo ha dado lugar a las Diligencias Previas 940/2009 seguidas en el Juzgado de Intrucción nº 10, de atribulado recorrido, pues iniciadas a virtud de denuncia de D. Laureano de fecha 6-2-2009 por falsificación de la firma de su madre, las pesquisas dieron lugar a que se recondujeran las actuaciones y se siguiera el procedimiento contra el propio denunciante (auto 11-3-2010), y finalmente a que fuera acordado el sobreseimiento provisional por falta de autor dada la existencia de periciales caligráficas contradictorias que si bien eran acordes con que la firma no había sido puesta por Dª Carmen, no lo eran en relación a la identidad de quien la había puesto (auto 10-10-2011).

Pues bien, la prueba relevante practicada al respecto consiste en las numerosas periciales practicas que constan en autos, bien por testimonio de la causa penal previa, bien como pericial practicada en autos, que suman hasta 6 pericias.

Así, en la causa penal, el actor presentó dos periciales caligráficas realizadas por la perito calígrafo, licenciada en derecho y diplomada en psicografología, grafología y documentoscopia y grafística Sra. Adriana , una el día 21-1-2009, en la que concluye que la firma de la solicitud, considerada como debitada no fue puesta por Dª Carmen, y otra el día 22-3-2010, en la que sostiene que dicha firma no fue puesta por D. Laureano . Asimismo consta en la causa penal un dictamen emitido por la perito calígrafo adscrito al TSJ de Aragón, que se identifica como PZ101, el día 30-7-2009, en el que informa que la firma debitada no es de Dª Carmen, y una ampliación de dicho informe, con fecha 8-3-2010 (consta datado el día 8-3-2009, pero con evidente error, pues se trata de la ampliación del informe anterior), en el que dicho perito concluye que las firmas debitadas 'tienen relación de identidad con las indubitadas del cotejo pertenecientes a Laureano que acredita han sido trazadas del mismo puño y letra por dicha persona'. Y en fin, también en la causa penal fueron practicadas dos pericias por la secc. de documentoscopia de la unidad científica de la comisaría general de policía científica, y en ambos, de fechas 15-7-2011 y 17 de agosto de 2011, se concluye de igual manera, que no es posible establecer la autoría de las firmas debitadas.

Ya en los presentes autos, la demanda presentó informe elaborado por D. Edemiro , licenciado en ciencias políticas y sociología, y diplomado en criminología, y en su día especialista en examen de documentos, firmas y manuscritos en la comisaría general de policía científica, y en dicho informe, ratificado en juicio por su autor, se concluye que las firmas indubitadas no fueron puestas por Dª Carmen, sino por su hijo D. Laureano .

Es de destacar de dichos informes, cómo ponen de manifiesto la existencia de similitudes o gestos gráficos entre la escritura del actor y las firmas indubitadas, la cuestión es que unos peritos entienden que son suficientes para atribuirle la autoría, como ocurre con el perito Sr. Edemiro y con la adscrita al TSJ de Aragón en su ampliación de informe, mientras que opinan los contrario los peritos policiales y la aportada por el actor, que señala importantes diferencias entre los rasgos gráficos existentes entre los textos debitado y los indubitados del actor, o que no es posible concluir con seguridad la autoría de las firmas debitadas, sin que este tribunal tenga razones para inclinarse por uno o por otro parecer.

Pues bien, así las cosas, ante la existencia de tan contradictorios informes, y a falta de otros elementos de prueba en apoyo de su valoración, como pudiera ser el testimonio del Corredor que intervino en la contratación de la póliza, cuyas declaraciones ante la policía el día 10-3-2009 y ante el juzgado instructor el día 24-11-2009 nada aclaran, y que no compareció al juicio cuando fue llamado como testigo, no es posible entender que haya sido acreditado que el cuestionario de mención, y en particular el cuestionario de salud que contiene hubiere, sido suscrito por el actor.

En consecuencia, no cabe entender haya respondido de forma inveraz al cuestionario de salud de su madre.

CUARTO .- Sentado cuando antecede, baste con recordar la constante jurisprudencia sentada en interpretación del art. 10 LCS que señala que la obligación de declarar las circunstancia que puedan influir en la valoración del daño consiste en la obligación de responder con verdad al cuestionario que ha de ser presentado por el asegurador, SSTS núm. 327/2011 de 10 mayo , y núm. 35/2007 de 30, y que en el presente caso no ha sido acreditado que las contestaciones que figuran en el cuestionario de salud que presenta la demandada hubieren sido consignadas por la asegurada o su hijo, por lo que no cabe entender que se produzcan ninguna de las consecuencias que dicho precepto anula a inobservancia de tal obligación por el tomador.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO .- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC , las de esta alzada por el art. 398 LEC , en cuya aplicación ha de tenerse en cuenta que son apreciar dudas de hecho en la solución del caso, debido a las contradictorias pericias practicadas, y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

SEXTO .- Las mismas razones expresadas en el anterior fundamento de derecho conducen a entender justificada la negativa al pago por la aseguradora a los efectos del art. 20 LCS , lo que da lugar a la estimación parcial del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-10-2012 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 en los autos nº 1113/2009, que se revoca en parte.

2. Dejar sin efecto la condena al pago del interés moratorio establecido en el art. 20 LCS .

3. Condenar en su lugar al pago del interés legal de la suma reclamada desde el momento de la interposición de la demanda.

4. Dejar sin efecto la condena en las costas de primera instancia 5. No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

6. Devolver el depósito constituido para apelar a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.