Sentencia Civil Nº 89/2013, Juzgado de Primera Instancia - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2, Rec 1196/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

Juzgado de Primera instancia nº 2

Avda. Tres de Mayo n°3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 90

Fax.: 922 20 86 93

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0001196/2012

NIG: 3803842120120011175

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución: Sentencia 000089/2013

Intervención:

Demandante

Demandado

Interviniente:

Fausto

BANCO SANTANDER S.A.

Abogado:

Rafael Reyes Jiménez

Procurador:

Ana Isabel Schwartz Gutierrez

Maria Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de julio de dos mil trece.

Vistos por mi, Dña. Gabriela Reverón González, Magistrado- Juez de Primera Instancia n° Dos de esta ciudad y su Partido, los presentes autos de Juicio ordinario n° 1196/2012, promovidos por el procurador de los tribunales Dª. Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, en nombre y representación de D. Fausto , defendido por el letrado D. Rafael Reyes Jiménez contra la mercantil Banco Santander S.A., representada por el procurador D.ª Cristina Togores Guigou y defendida por el letrado D. Jesús Remón Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se promovió demanda de juicio ordinario a fin de que se declare la nulidad del contrato por vicios de consentimiento y en consecuencia a que se abone al actor la cantidad de 30.000 euros así como los intereses legales desde el día 26 de septiembre de 2007, con devolución de todos importes generados trimestralmente por valores Santander desde el día 26 de septiembre de 2007, junto con sus intereses legales, y todo ello con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Por Decreto de 14 de noviembre de 2012 se declaró la jurisdicción y competencia de este Tribunal y se tuvo por formulada demanda de juicio ordinario, teniendo por parte al Procurador referido, acordando asimismo emplazar a la mercantil demandada por veinte días. Dentro del plazo conferido por el Procurador Sra. Togores Guigou se presentó escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas de la demandante.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2011 se tuvo por parte al Sr. Bernabe y por contestada la demanda, convocando a las partes a Audiencia Previa para el día 1 de febrero de 2012 en la que ambas partes se ratifican en sus respectivos escritos e interesan el recibimiento del pleito a prueba, admitida la propuesta, se señala el dia 8 de mayo para la celebración del juicio. Abierto el acto se practica la prueba admitida con el resultado que es de ver, y evacuado el traslado para conclusiones, quedan los autos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora acción de nulidad por vicio de consentimiento por error en relación a un contrato de suscripción de valores celebrado con la entidad demandada en fecha 26 de septiembre 2007 alegando, en sintesis, que el empleado del banco le informó de la llegada de un producto novedoso, con unos buenos intereses y sin riesgo donde a los cinco años tendría garantizado el 100% del capital inicial, por lo que contrató en la que creencia de que era así, invirtiendo la cantidad de 30.000 euros. Insiste en que, a pesar de ser un cliente sin conocimientos bursátiles y siendo el producto adquirido de gran complejidad, no recibe más información que la contenida en el documento n° dos que se adjunta con la demanda, y una remisión a un tríptico informativo de la CNMV en el que nada se señala respecto a los posibles riesgos del producto, ni tampoco en cuanto a que el valor de la acción estaba predeterminado de antemano en el 2007 aunque el canje obligatorio fuera a tener lugar en el 2012, quedando el cliente sometido en todo momento a la volatilidad de la Bolsa.

Frente a dichas acciones la demandada se opone alegando, en primer lugar, caducidad de la acción pues considera que el plazo comienza a correr desde la consumación del contrato y en este tipo de contratos de tracto sucesivo, el momento de la consumación se identifica con el instante en que ha comenzado a tener efectos, esto es, cuando la orden de compra fue suscrita en el mes de septiembre de 2007, por lo que el plazo expiraba en septiembre de 2011, mientras que la demanda se presentó en septiembre de 2012. En cuanto al fondo del asunto, aduce que desde la suscripción de producto hasta el 4 de octubre de 2012 el cliente guardó absoluto silencio sobre la inversión haciendo suyos, sin queja, los rendimientos, correspondientes, por lo que el verdadero motivo de la interposición de la demanda es que ha descendido la cotización de las acciones del Banco Santander. En segundo lugar, sostiene que el actor tiene experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo y riesgo, habiendo invertido en planes de pensiones, a saber: 'Santander Renta Variable Usa', que cotiza en el mercado de EEUU o mercados europeos, y en fondos de terceros, y 'Santander Futuro 2020', un plan que adapta la gestión de sus inversiones al horizonte temporal estableciendo una estrategia de inversión y riesgo definido desde el inicio hasta la finalización del plazo; de ello deduce la entidad demandada, que el actor tiene capacidad suficiente para comprender la naturaleza y riesgo del producto que adquiere. Además, sostiene que se envió al actor como al resto de los suscriptores una serie de comunicaciones sobre el funcionamiento del producto después de su adquisición poniendo, incluso, en su conocimiento en el año 2008 el descenso en la cotización de las acciones, información de esa evolución negativa que también se suministró a través de los extractos que se le enviaron a su domicilio.

La primera cuestión planteada por la demandada se refiere a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada para lo cual debe analizarse, de una parte, el plazo de caducidad, y de otra, cual es el día inicial para el cómputo de dicho plazo. El artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', pasando siguientemente a establecer el tiempo en que empezará a correr, estableciendo que 'En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. La doctrina señala que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de, todas la s obligaciones...

Conviene destacar en esta materia la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de junio de 2003 en la que se declara: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolor o falsedad de la causa, el plazo de cuatro a los, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 21 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se habla consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Aplicando la doctrina expuesto es evidente que la acción no se encuentra caducada en tanto el momento de la consumación que, no puede confundirse con el de perfección del contrato, tiene lugar cuando están completamente cumplidadas las prestaciones de la partes, lo que supone que adquiridos los valores el 26 de septiembre de 2007, y siendo la fecha de conversión obligatoria el día 4 de octubre de 2012, hasta que no transcurra ese periodo de cinco años, no puede entenderse consumado el contrato.

En este sentido, puede citarse, la SAP Barcelona, sea 16ª, de fecha 26-9-2012, n° 631/2012 ,: 'En efecto, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012).'. Y añade 'en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años...'.

Y, en la misma línea, AP Castellón, sec, 3ª, S 30-3-2012, nº 165/2012, rec. 739/2011 'La fecha de consumación del contrato, por tanto, no será la de la primera de las liquidaciones (29 de septiembre de 2006), tal y como sostiene la sentencia recurrida, sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas (29 de diciembre de 2009 ), por lo que siendo un dato objetivo que la presentación de la demanda se efectúa el día 30 de septiembre de 2010, el plazo de cuatro años no había transcurrido, y por tanto no puede tenerse por caducada la acción respecto al contrato marco y primera confirmación, tal y como se establecía en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada'.

Igualmente, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de enero de 2013, n° 42/2912, rec 847/2012 declaró: 'Iniciando el examen del recurso por la excepción que determinaría la caducidad de la acción, haciendo innecesario el examen sobre la misma, procede desestimar el motivo del recurso habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo y dada la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia núm. 569/2003 de 11 junio de la sala 1ª del Tribunal Supremo : 'Dispone el art 11301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó.....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Encontrándonos, por tanto, ante un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012, la consumación no se produce hasta dicho momento, por lo que presentada la demanda en septiembre de 2012, obviamente, el plazo legal no había transcurrido, debiendo rechazarse la excepción formulada.

SEGUNDO.- No constituye hecho controvertido que el día 26 de septiembre de 2007 se procedió por el demandante a la adquisición de un producto denominado 'Valores Santander'. Dicho producto contaba con diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligado al resultado de dicha operación; de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Asimismo, los valores tendrían las mismas características si aún adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje, los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio, el primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2,010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario y el segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es que el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario. El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid (vid documentos n° 21 y 22 de la contestación).

No cabe duda, a la vista de dicha descripción que estamos ante un producto de inversión de carácter especulativo, entendiendo como tal, aquella operación dirigida a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de forma que el especulador busca berificiarse de esas fluctuaciones de valor del mismo.

Una vez determinada la naturaleza del producto adquirido, habrá de concretarse la normativa aplicable al presente supuesto, entre las que destacamos, el RD 629/1992 sobre normas de actuación en el mercado de valores, actualmente derogado por el RD 217/2008 de 11 de noviembre (no aplicable a este caso) en cuanto obliga a la entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión, debiendo proporcionarles toda la información de que dispusieran y que pueda ser relevante para que aquellos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación, haciendo especial incidencia en los riesgos que cada operación conlleva, en particular, en los productos financieros de alto riesgo. Debiendo, además, informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo, disponiendo también que cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( arts. 4 y 5). Este Real Decreto menciona en su artículo 2 la obligación de observancia de un Código General de Conducta , e incorpora como Anexo el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, diciendo en su artículo 5,1 que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Por lo que respecta al deber de información por parte de la entidad financiera es aquí aplicable la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en especial, su artículo 79.1 ' 1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

TERCERO.- Centrándonos en ese deber de información al que viene obligada la entidad bancaria aquí demandada, habrá que determinar si en este caso cumplió con su obligación correctamente, suministrando al actor la información necesaria para así, con perfecto conocimiento de los riesgos del producto y demás características, prestar su válido consentimiento, adquiriéndolo.

En primer lugar, el propio actor reconoce en el hecho segundo de su demanda que se le entregó el documento n° dos que acompaña con su demanda en el que consta, con absoluta claridad, que el folleto informativo está disponible en las oficinas del Santander y en la web de dicha entidad, siendo continuas las remisiones que existen en dicho documento en relación con aquel. Insiste en negar el actor en su demanda que se le entregase el tríptico informativo, sin embargo, la directora de la sucursal en la que se firmó el contrato, Sra. Camino depuso en el acto del juicio, manifestando sin género de dudas, que 'se le entregó al cliente el tríptico junto con la ficha del producto, y que así se hizo constar en el contrato'. En efecto, (y a pesar de las manifestaciones contenidas en la demanda), en el documento n° uno de la misma, que no es otro que la orden de compra del producto litigioso, el ordenante manifiesta 'haber recibido y leído antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y el folleto completo están a su disposición'.

Por tanto, sí tenemos a la vista el contenido de ese documento n° dos, se observa la siguiente información: el primer año recibirá 7,50% TAE (7,30% interés nominal), con liquidación trimestral de intereses y desde el segundo al quinto año, el interés nominal que podrá percibir (sujeta a la aprobación por parte del emisor, según nota al píe en letra pequeña) será de Euribor a tres meses +2,75. La información relativa al porcentaje de interés aparece resaltada, en negrita y mayor tamaño. También constan las siguientes explicaciones sobre funcionamiento del producto; Destacado en negrita: 'al cumplirse los cinco años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV'; además, consta que 'la emisión se amortizará anticipadamente al cabo de un año de producirse los supuestos previstos en el folleto informativo registrado en la CNMV', 'salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto. Se señala, 'también puede convertir sus valores en acciones Santander en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años. Según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV' Por último, 'El período de contratación de este producto es hasta el 2 octubre de 2007. Pero si la omisión se cubriera antes de esa fecha se cerrará el plazo para suscribir valores. Solicité los suyos cuanto antes'.

En la nota de valores de la oferta pública de suscripción de valores Santander registrada en la CNMV a fecha 19 septiembre de 2007 (documento n° 21) se profundiza ya en el contenido del producto, cuyas características fundamentales aparecen descritas en el mencionado tríptico (vid, documento n° nueve), especificando los riesgos, la emisora o garantía, etc.

Por consiguiente, el actor declaró al firmar la orden de suscripción, por una parte, que había recibido y leído el tríptico informativo sobre la emisión registrado en la CNMV y, por otra, que conocía y entendía las características y riesgo de los valores que suscribe. De la mentada información no cabe, de ninguna manera, interpretar que el capital inicial invertido estaba asegurado plenamente y menos aún, que no le afectaran las fluctuaciones del mercado bursátil como pretende hacer ver el actor en su demanda, pues si se examina el tan nombrado documento n° dos de la demanda, se ve con absoluta claridad que los valores se convierten en acciones del Santander, obviamente, afectas a los cambios del mercado. Además, se indica en el tríptico que desde la adquisición de ABN AMRO la remuneración no está asegurada, pudiendo el Santander decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario y que no habrá remuneración en ningún caso sí no existe beneficio distribuido le ponen tierra normativa de recursos propios aplicable a grupo Santander.

CUARTO.- Es especialmente significativo que, a partir del mes de octubre de 2007 después de la emisión, la entidad bancada remitiera a todos los suscriptores de los valores Santander una serie de comunicaciones, a saber, una primera carta en la que se le concretaba el precio de referencia para el canje, que quedaba establecido en 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción del Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco de días hábiles bursátiles anteriores al 17 octubre 2007, que había sido 13,83 Eur. Y en la que asimismo, se informa de que el número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada valor a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por valor; por lo que ninguna duda podía albergar el actor a los pocos días de la suscripción del producto litigioso de la propia naturaleza de éste (valores convertibles), ni del precio de las acciones a efectos de la conversión y mucho menos, en cuanto al riesgo de esa inversión, pues como señala la propia demandada, era lógico deducir de toda esa información que el éxito de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión (vid. documento n° 10).

Una segunda carta se envía en enero de 2008 en la que se le informa al actor y al resto de titulares, del primer pago de cupón de los valores suscritos, de la rentabilidad de los mismos y de su admisión a cotización en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid (vid, documento nº 23). En el mismo sentido de transparencia e información continuada, en noviembre de 2008 se envía una tercera carta (vid, documento n° 24) en la que se les comunica que empezarán a recibir trimestralmente una retribución variable calculada en base al tipo nominal anual de euribor a tres meses un diferencial del 2,5%, así como que había descendido en su cotización la acción del banco Santander; comunicación que también se realizó en el mes de septiembre de 2009 (vid, documento n° 25). Igualmente, se comunican las modificaciones en el precio de referencia mediante comunicaciones a la CNMV (vid, documento n° 12) habiéndose canjeado los valores el 4 de octubre a 12,96 euros (vid documento n° 13). Ce acuerdo con ese precio en el mes de septiembre de 2012 se recuerda a les titulares de los valores (vid, documento n° 14) que el 4 de octubre se convertirán éstos en acciones del Banco Santander, indicándoles que le corresponden 385,80 acciones por cada valor Santander y recordándoles su rentabilidad. Se le informa por tanto, al actor después de la suscripción del producto sobre la evolución de la cotización de las acciones, incluida la evolución negativa (vid, documento n° 27); información que siempre tuvo a su disposición tanto en la página web de la Bolsa de Madrid como en los extractos y resúmenes fiscales que se le enviaban a su domicilio (vid, de documento n° 3).

Por otra parte, habrá que analizar si esa información que antes y después de la suscripción de los valores proporcionó el Banco demandado al actor fue adecuada y suficiente teniendo en cuenta la experiencia, conocimientos y cualificación de éste. En esta materia, el artículo 48.2 letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito índica: Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Igualmente en el artículo 78 bis de esta Ley se clasificaba a los clientes en profesionales, como aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos; y minoristas, aquellos que no son profesionales. La Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de valores en sus artículos 78 y 79 refieren que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, analistas, etc. que ejerzan de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores deben respetar determinadas normas de conducta, y entre ellas, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados. El RD 629/1993 de 3 de mayo sobra normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollando las previsiones contenidas en la anterior Ley 24/1988 vino a imponer a la entidades de créditos la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuado para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esos deberes de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas han venido a ser reforzados por la reforma operada en la ley 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Dicho texto normativo tiene por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los rrercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva. En particular, esta directiva establece el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares; los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión, así como los exigibles a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados. Y finalmente, la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Establece, por tanto, un nuevo régimen de transparencia para las acciones negociadas en los mercados secundarios oficiales, con el objeto de que el mercado esté suficientemente informado, por un lado, de las operaciones posibles en cada momento, y, por otro lado, de las operaciones ya realizadas.

QUINTO.- Se califica el actor como cliente minorista, inexperto y confiado, carente de conocimientos y de experiencia previa en el funcionamiento de un producto de valores convertibles y de ningún otro tipo, porque su experiencia en contratación de productos de inversión era nula. Arguye que no se le dio por el banco una información ajustada a ese perfil al no haber sido advertido de que se trataba de un producto de riesgo.

Como es sabido, el error invalidante del consentimiento habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del mismo, esto es, sobre acuellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 del Código Civil , en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorable, como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'. La reciente Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2012 respecto al error en cuanto vicio del consentimiento señala que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y sometería a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'.

Al respecto, y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1º. Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá obre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

2º. El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es, que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer ir fluencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Aplicando la normativa bancada expuesta sobre la obligación de información y la anterior jurisprudencia sobre el error, no cabe duda que en nuestro caso, el actor tenía la consideración de cliente minorista, y así se lo reconoce la propia entidad bancada, más la atribución de dicha calificación n) significa que éste sea desconocedor de las operaciones financieras, les es evidente que aún así calificado, puede disponer de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado debiendo en consecuencia las entidades financieras evaluar aquellos. Para ello, tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Así las cosas, en el caso de autos ha quedado acreditado que el actor era titular de acciones de la sociedad Fluidra S.A., producto financiero considerado de riesgo por su volatilidad (vid, documento n° 3), además de contar con dos planes de pensiones 'Santander renta Variable Usa', que es un plan de pensiones que forma parte de un Fondo de Pensiones que invierte en valores de renta variable emitidos por empresa norteamericanas de gran capitalización bursátil y liquidez, que cotizan en el mercado de EEUU o mercados europeos y en fondos de terceros (vid, documento n° cuatro) y 'Santander Futuro 2020' (vid, documento n° 5 y 6), de modo que D, Fausto tenía contratado con el banco demandado distintos productos de inversión de riesgo, de ahí que no se pueda considerar a éste orno una persona inexperta en materia financiera, que desconozca los mercados bursátiles.

En este sentido, la SAP de Alicante de fecha 25 de enero de 2013 En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario y que, al menos, consta que en cuatro ocasiones había invertido en fondos de inversión cuyo objeto eran acciones lo que evidencia su familiaridad con la inversión con riesgo que niega en el recurso que al actor le fuera entregado el tríptico donde se contienen los elementos esenciales de la emisión de los valores Santander. Se rechaza esta alegación interesada del actor porque así lo reconoce ¿expresamente al suscribir la orden de compra y porque así lo mantiene el testigo D. Antón, persona a la que acudió para informarse y para suscribir la orden de compra'.

Por otro lado, debemos destacar que la entidad demandada ha acreditado que el 4 de octubre de 2012, los seis valores Santander suscritos por D. Fausto se convirtieron en 2.314 acciones, habiendo recibido en noviembre de 2012 en concepto de dividendos 60 acciones nuevas (vid, documento n° 15). Además se acreditó por la demandada que desde la suscripción del producto, el demandante ha percibido intereses trimestrales (tal como se de aprende de los documentos 15 y 16 de la contestación), sin que por otra parte, el actor desde el año 2007 hasta la carta enviada en el mes de septiembre de 2012, presentara queja alguna, entre otras razones porque recibía intereses/dividendos.

En definitiva, de las pruebas practicadas se desprende que el actor no sufrió error esencial que denuncia, pues de la información facilitada por la entidad bancaria, se deduce sin género de dudas que el producto adquirido no era de ahorro y por ende, sin riesgo, sino más bien al contrario se trataba de valores convertibles en acciones del Banco Santander en el que el inversor asumía un riesgo de volatilidad, riesgo que era conocido por éste ya que en el tríptico entregado se reflejaba que el reembolso de la inversión solo se produciría en el caso de que no prosperase la Opa frente a ABN Amor, siendo claro su contenido para el caso contrario, esto es, que los valores se iban a canjear automáticamente por acciones. Incluso ha quedado probado que cualquier duda al respecto, pudo ser solventada por el propio actor, adoptando una mínima diligencia, acudiendo a la página Web de la CNMV o del propio Banco Santander.

En este sentido la SAP de Alicante de 25 de enero de 2013 , declaró en un supuesto similar: 'Si proyectamos la doctrina jurisprudencia! transcrita a nuestro caso, podemos observar que: En primer lugar, no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO Santander y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012. En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario y que, al menos, consta que en cuatro ocasiones había invertido en fondos de inversión cuyo objeto eran acciones lo que evidencia su familiaridad con la inversión con riesgo'

Atendiendo a los fundamentos precedentes, procede la desestimación de la demanda y la absolución de la entidad demandada.

SEXTO.- Teniendo a la vista la disparidad jurisprudencial existente sobre la cuestión objeto de debate, debe admitirse la concurrencia de serias dudas de derecho que dispensa de un pronunciamiento especial sobre las costas originadas en el procedimiento (siguiendo el criterio sostenido en la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 12 de marzo de 2013 que en los supuestos referidos a estos contratos bancarios, mantiene que no procede su imposición en ninguna de las instancias habida cuenta tanto la dificultad probatoria de los hechos en que se fundamenta la acción, error del consentimiento, como la diversidad de criterios que se han mantenido por las distintas Audiencias Provinciales para la resolución en derecho de la cuestión debatida, arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la procuradora Dª. Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, en nombre y representación de D. Fausto , defendido por el letrado D. Rafael Reyes Jiménez contra la mercantil Banco Santander S.A., representada por el procurador Dª. Cristina Togores Guigou y defendida por el letrado D. Jesús Remón Peñalver, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda, y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias

Esta resolución no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de a relación que se interpondrá ante este juzgado en el plazo de veinte días, y del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente, y en el día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública, ha sido leída y publicada la Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe. Doy fe.