Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 10/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00089/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 10/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas nº 91/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo
de Apelación nº10/14 , entre partes, como apelante y demandante DON Severiano , representado por la
Procuradora Doña Carmen Menéndez Merino y bajo la dirección del Letrado Don Rubén Andrés González y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, y como apelada y demandada DOÑA Catalina
, representada por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección del Letrado Don Luis David
Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de noviembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Merino, en nombre de Don Severiano , contra Doña Catalina .

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Severiano y por el Ministerio Fiscal, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el actor, Don Severiano , se promovió frente a Doña Catalina incidente de modificación de medidas, solicitando se modifiquen las acordadas en el procedimiento anterior, en el que se declaró en sentencia de 25 de junio de 2.010 el divorcio de los litigantes y se acordaron una serie de medidas relativas al hijo común de los litigantes Luis Pablo , en la actualidad de 11 años, entre las cuales está la contribución del padre a sus alimentos en la cuantía de 500 # mensuales, actualizables anualmente, asimismo se acordó una pensión compensatoria a favor de la demandada por cuantía de 500 #, también mensuales, pensión que en la sentencia de primera instancia se fijó con carácter temporal y que en la sentencia de apelación de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2.010 se acordó que tuviera en principio carácter indefinido. Pues bien, alega el actor que se han modificado las circunstancias existentes en el momento en que se adoptaron esas medidas, pues en aquel momento él era copropietario de una empresa de fontanería muy vinculada al sector de la construcción denominada ' DIRECCION000 . C.B.', empresa que fue disuelta en febrero de 2.011. Posteriormente, el actor fue contratado en fecha 1 de abril de 2.011 con un contrato de un año por la empresa Juan Carlos Elías Casal, S.L., percibiendo unos ingresos mensuales de unos 817,32 #. A finales de enero de 2.012, concretamente el 31 de enero, sufrió un infarto y encontrándose de baja se extinguió su contrato laboral. Por todo ello solicita se dicte sentencia en la que se reduzcan los alimentos de su hijo al 20% de los ingresos netos del demandante y asimismo se acuerde la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se fije la misma en el 10% de los ingresos netos del actor y limitada temporalmente a un período no superior a un año.

A la pretensión actora se opuso la demandada que negó la existencia de una modificación en las circunstancias y señaló que las invocadas constituyen un montaje documental urdido por el actor con su socio en la empresa referida, Don Celestino , y con Don Darío , propietario de una agencia inmobiliaria de Langreo, hechos por los que presentó una denuncia penal, incoándose diligencias, paralizándose el presente procedimiento civil, que se reanudó cuando las mismas fueron sobreseidas. Con independencia de ello, la demandada encargó un informe de detectives en el que se acredita que no obstante haberse disuelto la empresa que tenía el actor con Don Celestino , habiendo constituido éste una nueva empresa, el actor, como pone de relieve el informe de detectives, continúa yendo a la empresa, encontrándose la nueva en el mismo lugar que la anterior. Se opone la recurrente a cualquier reducción en las pensiones fijadas en la sentencia de divorcio y alega los importantes problemas de desarrollo y salud que tiene el menor, de modo que además de esta circunstancia, dada la conocida crisis económica y laboral que atravesamos, no es posible encontrar un empleo, siendo sus únicos ingresos los provinientes de la pensión. El juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la pretensión de modificación de las medidas. Contra su resolución interpusieron recurso de apelación el demandante y el Ministerio Fiscal. El primero solicitó se dictara sentencia revocando la recurrida y en su lugar se acogiera la demanda en los términos expuestos, y el segundo una reducción de los alimentos del hijo a la cantidad de 300 # mensuales.



SEGUNDO.- A la hora de resolver las cuestiones debatidas debe tenerse en cuenta en lo que se refiere el menor que el mismo nació el NUM000 de 2.002, por lo que en la actualidad tiene 11 años. Como se recoge en la sentencia de divorcio, la demandada no trabajaba fuera de casa y el hoy actor manifestó que sus ingresos en aquel momento eran de unos 1.400 a 1.500 # al mes, provinientes de la empresa de la que era cotitular y a la que nos referíamos en líneas precedentes, cantidad que se reputó superior por los órganos judiciales a la vista del patrimonio que poseía; y así se hace referencia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de primera instancia a una finca urbana y dos fincas rústicas, hallándose en el interior de una de éstas construida una vivienda, así como valores en cuantía de 38.804 euros. Igualmente, se pone de relieve en esta resolución que el hijo del matrimonio fue diagnosticado al nacer de una fisura labial unilateral derecha con hendidura palatina completa, habiendo sido sometido a tres intervenciones quirúrgicas, presentando en el momento de dictar la sentencia de divorcio un retraso del habla asociado a una disglosia, hipotonía labial y con respiración bucal superficial, por lo que se trabaja la respiración torácica. En el momento actual el menor recibe clases particulares, incluidas clases de tenis, y según acredita la prueba practicada ha mejorado su rendimiento escolar, obrando en autos, folio 327, las notas de 4º de primaria, curso que aprobó en su totalidad y al folio 249, que en abril de 2.008 es dado de baja como alumno de NEE 'por haber evolucionado favorablemente y superado las dificultades que presentaba'. En la liquidación de la sociedad de gananciales cada uno de los litigantes se quedó con una vivienda urbana y una plaza de garaje, así como el actor con un vehículo y 12.337,25 euros en acciones y la mitad de participaciones en la empresa que posteriormente se disolvería, y Doña Catalina , además de lo dicho, con 9.600 # de las acciones y 2.400 # en metálico.

En la actualidad el actor cobra, según declaró en el acto del juicio una prestación mensual de 645 # al mes y tiene, según manifestó en el mismo acto, un vehículo Audi de hace 16 años y una furgoneta que tiene 14 años de antigüedad. Además, según declaró en el acto del juicio, tiene una casa en un pueblo en la que está realizando obras y afirmó tener ahorros y haber vendido el piso de su madre. En el oficio remitido por la entidad Liberbank figura el actor, al fol. 367, como autorizado en una cuenta con 4.158,99 # y como titular en otra cuyo saldo a la fecha de la emisión del oficio era de 869,26 #, constando que tenía valores por importe de 16.726 # en concepto de titular. A la vista de este conjunto probatorio estima la Sala que si bien el menor genera una serie de gastos extraescolares, en la actualidad parece llevar con normalidad los estudios, siendo lógicamente menor su dependencia de la madre que cuando se dictó la sentencia de divorcio. En cuanto a la testifical, con la que se pretendía acreditar que el actor trabaja en la misma empresa en que lo hacía antes, no resultó concluyente, negándolo el propietario de la empresa, y si bien manifestó un testigo, tío de la demandada, que lo veía por allí diariamente, manifestaciones corroboradas por el informe del detective, señalando una testigo que el actor había ido a su casa para hacer unas mediciones para una obra, no obstante, como señala el juzgador 'a quo', dado que el actor estaba de baja en las fechas en las que se hizo el seguimiento de detectives, pues el episodio cardíaco lo tuvo el 31 de enero de 2.012 y el seguimiento se efectuó los días 19, 27, 28 y 30 marzo y 2 de abril de 2.012, cabe, dice el juzgador 'a quo', que el actor estuviera de baja laboral, esperando a la finalización de su contrato laboral, lo que tuvo lugar el 31 de marzo de 2.012 y que en ese período acudiera todos los días a la empresa de quien fuera su socio, con el que mantiene una buena relación. En cuanto a la existencia de dinero no declarado que por importe de 100.000 # afirma la demandada que tenía el actor en el domicilio que fuera familiar, su existencia no ha sido en modo alguno acreditada; sí ha sido diversamente acreditado que el actor, con carácter privativo, tiene dos fincas, encontrándose en una de ellas construida una casa y que, además, es propietario con carácter privativo, por título de donación, de una vivienda en San Martín del Rey Aurelio, según consta al fol. 172 de los autos; en el recurso se manifiesta que la vivienda está alquilada por 350 # mensuales y en el acto del juicio se afirma que la vivienda se vendió, habiendo percibido el vendedor sólo parte del precio, pagándole el resto de forma fracionada. Por último, como dato a tener en cuenta en el tema de la pensión compensatoria, debe señalarse que el actor tiene en la actualidad 49 años y la demandada 46 años, habiendo contraído matrimonio el 26 de abril de 1.986, por lo que cuando se dicta la sentencia de divorcio habían transcurrido 24 años de vida en común. La esposa demandada no trabajaba en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, ni lo hace en la actualidad. Habiendo realizado trabajos fuera del domicilio antes del nacimiento del hijo, según se consigna en la sentencia de primera instancia que declara haber lugar al divorcio.

A la vista de los datos anteriormente expuestos se estima, en cuanto al tema de la pensión, que no procede su extinción, pues continúa existiendo un desequilibrio económico, pero tampoco se puede soslayar que aún cuando la madre atienda al hijo, éste ha ido superando su situación inicial, y al tener en la actualidad 11 años, es menos dependiente de su madre, la cual por la edad que tiene y la experiencia de haber desarrollado otros trabajos durante el matrimonio, según se consigna en las previas resoluciones judiciales dictadas, es razonable que la misma pueda, en un plazo adecuado, acceder al mercado laboral, fijándose el plazo en tres años a partir de esta resolución. Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, es pertinente reducirla a 200 # mensuales, que se revisarán anualmente en la forma establecida en la anterior resolución, pues no puede ignorarse la reducción de ingresos del actor, como tampoco los bienes adjudicados a cada cónyuge en la liquidación de la Sociedad Conyugal ( STS de 17-05-2013 ) En cuanto a los alimentos del hijo, a la vista de la situación económica del padre en lo que se refiere a los ingresos mensuales que el mismo percibe, y desconociéndose la rentabilidad de las fincas rústicas a las que hacemos referencia en líneas precedentes, se estima adecuado fijar los alimentos en 300 # mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma que se establece en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas dado el acogimiento parcial de la demanda y del recurso del actor y de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Severiano y totalmente el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra a la sentencia dictada en fecha cuatro de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana,la que se REVOCA y en su lugar se acuerda fijar los alimentos del hijo común de los litigantes en 300 # mensuales, que serán actualizados anualmente en la forma establecida en la sentencia de divorcio. Se fija la pensión compensatoria a recibir por la apelada Doña Catalina en la cantidad de 200 # mensuales, durante un plazo de tres años a contar desde la fecha de esta resolución, y que se revisará anualmente en la forma establecida en la sentencia de divorcio. Las referidas sumas se devengarán a partir de la fecha de esta resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.