Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 532/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00089/2014

Rollo núm.: 532/13

S E N T E N C I A Nº 89

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a once de marzo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, bajo el número 979/12 , Rollo de Sala número 532/13,entre partes, de una como demandada-apelante, doña Nieves , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Francina Más Tous, dirigida por la letrada doña Ana Roca Carrió, y, de otra, como demandante-apelado, don Vidal , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Clara Siquier Astray, dirigido por el letrado don David Colom Arellano.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña María Clara Siquier Astray, en nombre y representación de don Vidal contra doña Nieves y en consecuencia: 1º Declaro extinguido el condominio respecto de la finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca número 11. 2º Ordeno la división del citado inmueble mediante su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños en proporción a sus cuotas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 5 de marzo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La parte apelante, sin oponerse a la división de la cosa común pretendida por el actor y acordada en la sentencia de primera instancia, impugna ésta con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Tras reconocer la jueza de primera instancia que la vivienda copropiedad de los litigantes es materialmente divisible, concluye que no puede ser partida entre ambos por razones económicas, dado que el fraccionamiento supondría gastos superiores a 60.000 euros. La apelante sostiene que este extremo no fue discutido en primera instancia, no fue solicitado con la petición de prueba pericial y fue establecido por el perito en el acto del juicio, tras advertir que no había sido requerido para extender su informe a dicho extremo, sin expresar ninguna base de cálculo o valoración.

b) La indivisibilidad económica de la vivienda de autos no consta en autos, por lo que, sostiene la apelante, debe acordarse su división material, tal como solicitaba en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.-La exclusión de la acción de división es una excepción al principio de que todo copropietario puede exigir el cese de la comunidad proclamado en el artículo 400 del Código Civil y que era una de las características del condominio en el derecho romano. La facultad de ejercer la actio communi dividundo no se concibe hoy como incondicional y absoluta toda vez que el propio Código Civil se encarga de establecer ciertas limitaciones, concretamente, en los artículos 401 , 404 y 1062 del Código Civil , aplicable éste último por la remisión que efectúa el artículo 406, limitaciones que tienen lugar en los casos de inservibilidad para el uso a que estuviese destinada, indivisibilidad esencial y gran desmerecimiento.

De los artículos 1061 y 1062 del Código Civil se infiere que la indivisibilidad no se contempla solamente en su manifestación fáctica, sino también jurídica, en cuanto que puede consistir tanto en la imposibilidad de división material de la cosa en estado de comunidad, como en la inadecuación a su normal destino que aquella partición material significare.

Tal y como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio , con cita de la de 22 de enero de 2013 : « la división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor».

Cualquier desmerecimiento no es suficiente para excluir la división de la cosa común. Así, el propio artículo 1062 del Código Civil exige, a tales efectos, que la cosa 'desmerezca mucho por su división'. Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1998 y 30 de julio de 1999 hablan de 'gran desmerecimiento ', las de 3 de abril de 1995 y 13 de julio de 1996 de 'anormal desmerecimiento ', las de 12 de julio de 1993 y 28 de junio de 1999 de 'excesivo desmerecimiento'.

TERCERO.-No puede entenderse que la cuestión de la indivisibilidad económica de la vivienda de autos no se hubiese planteado oportunamente en el presente litigio, pues a ella se refiere el escrito instaurador de la litis en su hecho segundo.

Es cierto que el perito omitió indicar el coste económico de la división material de la vivienda en su informe escrito y también es cierto que no se le preguntó sobre dicho extremo, al menos, no se hizo con la suficiente claridad y separación de otras preguntas. El propio letrado del actor que hoy sostiene en el escrito de oposición al recurso que si se incluyó una pregunta al perito sobre el valor de las obras de división material de la casa, en el acto del juicio, ante las protestas del perito Sr. Cecilio , reconoció que se trataba de una pregunta que no se había solicitado al perito al delimitar el objeto de la pericia.

Pero lo cierto es que la pregunta se formuló y el perito contestó que el coste de las obras sería superior a 60.000 dado que habría de cambiarse todo excepto la estructura. La prueba se desarrolló sin protesta alguna de la parte adversa, por lo que la supuesta extralimitación en la actuación del perito en juicio, por rebasar lo establecido en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser invocada ahora por la parte que se mantuvo pasiva para privar de eficacia probatoria al referido dictamen.

Teniendo en cuenta que el precio de las obras es superior a un tercio del valor total de la vivienda (159.084,75 €), procede entender que la división sería antieconómica, por lo que no queda más solución que la subasta del bien con participación de licitadores extraños, tal como se acuerda en la sentencia de primera instancia que, en consecuencia, deberá ser íntegramente confirmada.

CUARTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Francina Más Tous, en nombre y representación de doña Nieves , contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.