Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 94/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 94/2014

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosa 1050/2014.

LITIGANTES: Apelante // D. Cristobal .

Procuradora Dña. María Inmaculada Baute Hernández. Letrado D. Andrés Gil Morón.

Apelada // Dña. Celestina .

Procuradora Dña. María Castellano García. Letrada Dña. Francisca Conde Montesinos.

SENTENCIA NÚM. 89 /2014

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 156/2014 de fecha 26 de febrero de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa número 1050/2013.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña. María Inmaculada Baute Hernández y defendido por el Letrado D. Andrés Gil Morón, y como APELADOS,la demandada Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dña. María Castellano García y defendida por la Letrada Dña. Francisca Conde Montesinos, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Baute Hernández en nombre y representación de don Cristobal contra doña Celestina , debo modificar y modifico las medidas establecidas en el procedimiento de Medidas de Hijos extra matrimoniales nº 805/2009 de este Juzgado en el único sentido de ampliar el régimen de visitas entre el demandante y su hija menor, Montserrat , en los siguientes términos:

1.- Las visitas entre semana consistirán en una tarde (la de los martes) aquellas semanas en que corresponda al padre pasar el fin de semana con la hija, y dos tardes (la de los martes y jueves) aquellas semanas en que no corresponda al padre tener consigo a la hija el fin de semana, siempre en horario desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

2.- Las visitas de los fines de semana alternos serán desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Inmaculada Baute Hernández, en nombre de D. Cristobal , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que se acordara la rebaja de la pensión por alimentos a 150 euros mensuales, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, y todo ello con imposición de costas de la instancia a la demandada ante la mala fe con la que ha actuado.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la Procuradora Dña. María Castellano García, en nombre de Dña. Celestina , se opuso al recurso presentado, suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todos sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

TERCERO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 6 de mayo de 2014, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votacióndel mismo el día 26 de junio 2014.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia se ha acordado desestimar la solicitud formulada por el demandante de disminución de la pensión por alimentos. Por la representación de D. Cristobal , se recurre la Sentencia de Instancia suplicando que la pensión por alimentos se fije en la cantidad de 150 euros.

Por el Juzgado se ha fijado como hechos probados los siguientes:' ...

1.- La menor Montserrat , nacida el NUM000 de 2008, es hijo no matrimonial de don Cristobal y doña Celestina . (Hecho probado mediante el certificado de nacimiento de la hija aportado con la demanda). 2.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Medidas de Hijos Extramatrimonialesnº 805/2009, entre don Cristobal y doña Celestina , dictándose sentencia en fecha 16 de septiembre de 2009 por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 19 de junio de 2009. (Hecho acreditado mediante el testimonio de la sentencia aportado con la demanda). 3.- En el convenio regulador de 19 de junio de 2009 las partes pactaron, entre otras, las siguientes medidas: - atribuir a la madre la custodia de la hija menor, con patria potestad compartida. - fijar un régimen de visitas entre el padre y la hija menor de una tarde entre semana desde las 17.00 a las 20.00 horas, fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, y la mitad de los periodos de vacaciones escolares. - fijar una pensión de alimentos que el padre abonaría en favor de la hija de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC. (Hecho probado mediante el testimonio del convenio regulador aportado con la demanda). 4.- En las fechas de suscripción, ratificación y aprobación del convenio regulador, el Sr. Cristobal se encontraba en situación legal de desempleo, alternando desde finales de 2008 hasta la actualidad periodos de trabajos temporales con otros de percepción de prestación por desempleo, aunque en la actualidad únicamente percibe un subsidio de 255 euros mensuales. En el año 2013 trabajó desde el 27 de mayo hasta el 13 de septiembre con unos ingresos brutos totales del periodo de 3.974,40 euros, y desde el 23 de septiembre hasta al menos el 30 de noviembre, con ingresos de 1.018 euros netos mensuales. Con la ayuda económica de su familia, se encuentra al pago de sus obligaciones económicas (hipoteca, IBI, seguros de sus tres vehículos, gastos de comunidad, agua, electricidad...), pero no del pago de la pensión de alimentos de su hija, de la que abona únicamente 150 euros, lo que ha motivado que se siga contra él un procedimiento de ejecución (el nº 642/2013 de este Juzgado). No constan acreditados los ingresos del Sr. Cristobal en 2009. (Hecho probado mediante la documental obrante y la testifical del padre del demandante). 5.- No consta acreditado que la situación económica de la madre ni las necesidades materiales de la hija hayan variado sustancialmente desde que se suscribió y aprobó el convenio regulador de 19 de junio de 2009. (Ninguna prueba se ha aportado).'.

Y en el fundamento de derecho segundo se establecía: 'SEGUNDO.- La discusión se ha centrado finalmente en el único punto de la reducción del importe de la pensión de alimentos que el padre demandante abona en favor de la hija (que en el convenio regulador de 19 de junio de 2009 se fijó en 300 euros mensuales actualizables conforme al IPC, y que en la actualidad debe rondar los 320 euros por las aplicaciones del IPC), a la que la parte demandada se opone, sin que haya sido posible alcanzar un acuerdo ni una solución intermedia entre sus respectivas peticiones.

Puesto que, conforme al artículo 146 del CC , los alimentos han de ser proporcionales a los medios de quien los da y las necesidades de quien las recibe, cualquier modificación de su importe habrá de pasar necesariamente por una alteración sustancial de cualquiera de estos dos parámetros., Con carácter previo, hay que partir de que, siendo el presupuesto básico de la modificación de medidas (así lo exigen los artículos 91 CC y 775 LEC ) una alteración sustancial de las circunstancias, la decisión que se adopte en orden a modificar o mantener las medidas requerirá la efectiva comparación de las circunstancias en dos momentos temporales perfectamente delimitados y concretados en el tiempo: la fecha en que se adoptaron las medidas que se quieren cambiar (en este caso, la del convenio regulador de 19 de junio de 2009 y la sentencia que lo aprobó de 16 de septiembre de 2009 ) y la fecha en que se ha de resolver la petición de medidas. Desde esta perspectiva, en el presente litigio hay que valorar las siguientes circunstancias: 1.- Que en cuanto a la capacidad económica de la madre custodia y las necesidades materiales de la hija no se ha aportado ni una sola prueba objetiva que permita apreciar cuál era la situación en junio de 2009 y cuál sea a día de hoy, por lo que hay que presumir que no han cambiado (incumbía a la parte actora la prueba de cualquier variación conforme al artículo 217 de la LEC ). 2.- En cuanto a la capacidad económica del padre (principal objeto de discusión y prueba), consta acreditado: 1) que cuando se firmó y aprobó el convenio regulador, el Sr. Cristobal se encontraba en situación legal de desempleo, percibiendo una prestación cuya cuantía no ha quedado probada (y era el demandante quien debía haberlo probado, ya aportando los justificantes de percepción de esa prestación, bien con la declaración del IRPF de 2009 o cualquier otra documento oficial); 2) que, como se desprende el Informe de Vida Laboral, desde noviembre de 2008, el Sr. Cristobal ha venido alternando periodos de trabajo con otros de desempleo, y esta situación se viene manteniendo hasta la actualidad, porque en el pasado año 2013 trabajó al menos 7 meses (casi 5 en Aquarama y al menos 2 y medio en otra empresa), con salarios variables entre 800 y 1.000 euros netos mensuales; 3) que desde diciembre de 2013 es perceptor de un subsidio por desempleo de unos 255 euros mensuales, pero no existe constancia de que esta situación vaya a perdurar en el tiempo atendida la trayectoria mantenida en los últimos 5 años de alternar constantemente trabajos temporales con periodos de paro; 4) consta también que, salvo en lo referente a la pensión de alimentos, de la que viene abonando únicamente 150 euros mensuales desde mayo de 2012, el Sr. Cristobal se encuentra al corriente de todas sus obligaciones económicas (hipoteca, gastos de comunidad, seguros de tres vehículos, agua, luz, IBI....) y, si bien este cumplimiento de las obligaciones monetarias lo está realizando con la ayuda de sus padres, no es menos cierto que siempre ha dado prioridad a estas obligaciones, que derivan de la existencia de un patrimonio que genera gastos, sobre la obligación de alimentos de su hija, que tiene un carácter absolutamente preferente respecto de cualquier otra. Así lo recuerda la SAP Castellón, sección 2ª, de 18 de marzo de 2008 , y de 7 de diciembre de 2011: 'es de recordar, tal y como considera la STS de 5 de octubre de 2003 , que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles del art. 154.1º del Código Civil . Así como que nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y siguientes del Código Civil y que mientras que el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.'

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, debe acordarse la desestimación de la pretensión de la parte actora, por cuanto que, aparte de no probar su situación económica real en la fecha de aprobación del convenio regulador (lo que impide compararla con la actual), la trayectoria laboral del demandante desde finales de 2008 se ha mantenido esencialmente constante desde antes de la anterior sentencia hasta la actualidad, debiendo suponerse que va a seguir alternando periodos de actividad laboral con otros de paro y, en cualquier caso, antes deberá dejar de cumplir cualquier otra obligación económica relativa a su patrimonio personal que hacerlo respecto de la obligación esencial e hiperprotegida de los alimentos de su hija.'.

SEGUNDO.- Conocido es que para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, o en otras circunstancias, 'deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad';y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.TS. 14.2.1976 y 5.11.1983 ) cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: STS. de 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

Como ha señalado esta Audiencia en otras resoluciones, las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas, que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil . Dichos preceptos permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción. Dicho extremo es reiterado en el artículo 775 LEC , que únicamente permite a los cónyuges solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; y siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas.

Además de ello, el artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Juzgado o Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes establece unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona, si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Existen pues supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte, la que acredite su verdadera capacidad económica.

Así mismo, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes, debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares.

Partiendo de las anteriores consideraciones teóricas hay que ver si la capacidad económica del demandante se ha modificado de forma sustancial desde que se firmó el convenio de mutuo acuerdo, puesto que en la actuaciones nada se ha acreditado sobre la capacidad económica de la parte demandada, o que la hija haya disminuido en sus necesidades.

El convenio que se firmó de mutuo acuerdo por las partes es de fecha 19 de junio de 2009. En esa fecha, como se dice en la Sentencia de Instancia, el demandante estaba ya en situación de desempleo. Además de ello, desde junio de 1995 hasta la firma del convenio, había padecido otra situación de desempleo, que estaba comprendida entre el 6 de noviembre de 2008 hasta el 15 de febrero de 2009. Y a partir de la firma del convenio y hasta la fecha de presentación de la demanda, si ha tenido mayores periodos en dicha situación, lo que hace evidente, un cambio de la situación laboral del mismo, y una inestabilidad en el trabajo. También se ha aportado a las actuaciones una copia de la modificación del préstamo hipotecario -documento número 7- que tiene el demandante, en el que se establece un periodo de carencia, y una ampliación del plazo de amortización. También se ha aportado por la parte demandante una propuesta de modificación del convenio de fecha 31 de julio de 2012 firmado por ambas partes, y en el que se acuerda establecer una pensión por alimentos de 150 euros, con el compromiso de actualizarla al valor de 300 euros en el momento en el que el Sr. Cristobal regularice la situación laboral de forma más estable. Además de lo anterior, la Sentencia de Instancia recoge como hecho probado, que el demandante ha sido ayudado por su padre para el abono de ciertos conceptos, por lo que se reconoce por la resolución recurrida, la ayuda económica de su familia, lo que ha posibilitado estar al corriente de los pagos ordinarios. ( '... 4.- En las fechas de suscripción, ratificación y aprobación del convenio regulador, el Sr. Cristobal se encontraba en situación legal de desempleo, alternando desde finales de 2008 hasta la actualidad periodos de trabajos temporales con otros de percepción de prestación por desempleo, aunque en la actualidad únicamente percibe un subsidio de 255 euros mensuales. En el año 2013 trabajó desde el 27 de mayo hasta el 13 de septiembre con unos ingresos brutos totales del periodo de 3.974,40 euros, y desde el 23 de septiembre hasta al menos el 30 de noviembre, con ingresos de 1.018 euros netos mensuales. Con la ayuda económica de su familia, se encuentra al pago de sus obligaciones económicas (hipoteca, IBI, seguros de sus tres vehículos, gastos de comunidad, agua, electricidad...), pero no del pago de la pensión de alimentos de su hija, de la que abona únicamente 150 euros, lo que ha motivado que se siga contra él un procedimiento de ejecución (el nº 642/2013 de este Juzgado). No constan acreditados los ingresos del Sr. Cristobal en 2009. (Hecho probado mediante la documental obrante y la testifical del padre del demandante)' ).

De igual forma, no puede tampoco olvidarse que el demandante ha adquirido en el año 2010 una motocicleta, que mantiene otra, y que tiene un turismo -con los gastos que ello representa a todos los efectos-. Tampoco podemos olvidar que en fecha 9 de julio de 2013 D. Cristobal presenta la demanda de modificación, pero nada refiere que está trabajando ya, en Atracciones Turísticas Benicasim S.L. con efecto de 27 de mayo de 2013. Igualmente, ha estado trabajando para dicha empresa hasta el 13 de septiembre de 2013 y luego, desde el 23 de septiembre de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013 para Felher, desconociéndose su actividad laboral hasta el día de la fecha.

Por todo ello, y valorando el conjunto de la prueba practicada, y en relación con lo dicho en los párrafos anteriores, nos hace también ver que se ha producido una disminución, en términos generales, de la capacidad económica del demandante, que se viene prolongando en el tiempo, con mayores espacios de trabajo y de inactividad, por la que se debe producir una disminución en la pensión por alimentos, si bien dicha disminución no puede ser de la cantidad que se solicita por la parte, puesto que la misma, en términos generales, no es tan importante, como para llegar a su mitad.

Por todo ello, la cantidad que esta Sala estima procedente, a la vista de la disminución en general de la capacidad económica del demandante, será la de 260 euros, que tendrá efectos desde la fecha de la presentación de la demanda judicial, es decir, desde el mes de agosto inclusive del 2013.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, cada parte deberá abonarse las costas procesales causadas.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Inmaculada Baute Hernández, en nombre de D. Cristobal , contra la Sentencia número 156/2014 de fecha 26 de febrero de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa número 1050/2013, que la revocamos en el sentido de establecer como pensión por alimentos la de 260 euros, a percibir desde el mes de agosto de 2013, cantidad que se revalorizará anualmente, conforme al ipc de enero del año siguientes, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.