Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 1004/2012 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016693

Recurso de Apelación 1004/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Coslada

Autos de Juicio Verbal 673/2011

DEMANDANTES/APELADOS:D. Esteban y Dª Candelaria

PROCURADOR: Dª ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO

DEMANDADO/APELANTE:Dª Estrella

PROCURADOR:D. JULIO CABELLOS ALBERTOS

DEMDADADO/APELADO:D. Ignacio

PROCURADOR: Dª ANAHI MEZA HERRERO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 89

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal 673/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada, a los que ha correspondido el rollo 1004/2012, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Esteban y Dª Candelaria representados por la Procuradora Dª ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO, como demandada-apelante Dª Estrella representada por el Procurador D. JULIO CABELLOS ALBERTOS, y como demandado-apelado D. Ignacio representado por la Procuradora Dª ANAHI MEZA HERRERO, sobre desahucio por precario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 12 de julio de 2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. HERNAN KOZAK CINO, actuando en nombre y representación de D. Esteban y Dª Candelaria , frente a D. Ignacio y Dª Estrella debo declarar y declaro el desahucio por precario de ambos demandados, condenándoles a dejar libre, vacuo y expedito ya disposición de los actores el inmueble ubicado en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de la localidad de Coslada, bajo apercibimiento de lanzamiento en la fecha señalada en caso contrario, haciendo expresa imposición de las costas procesales generadas con ocasión del presente procedimiento y con excepción de las motivadas por el allanamiento del demandado a la demanda Dª Estrella .'

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Estrella se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes que se opusieron al mismo, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de enero de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda de juicio de desahucio por precario, en la que se indica que los actores son propietarios de una vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Coslada. Aproximadamente en el año 2004 permitieron a su hijo que ocupara dicha vivienda de forma gratuita. En el año 2006 el hijo de los demandados inició una relación de pareja con la codemandada, doña Estrella , y por tal condición residió en la vivienda con consentimiento de los demandantes.

Los demandantes, continúa indicando la demanda, han decidido recuperar la posesión del inmueble, dirigiendo requerimiento notarial a tal efecto, habiendo manifestado su hijo la conformidad en devolverles la posesión de la vivienda, si bien la codemandada se opone a ello.

La codemandada, doña Estrella , planteó en el acto de juicio las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la hija menor de edad, y litispendencia por hallarse en trámite de apelación la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 5 de Coslada por el que se otorgaba el derecho de uso a la hija de los demandados.

Con respecto al fondo, alegó la existencia de título que amparaba la ocupación del inmueble, ya que la hija de los demandados es titular del derecho de uso otorgado por el juzgado de primera instancia referido, habiendo asumido determinados gastos mientras duró la ocupación de la vivienda. Alegó que los actores le cedieron el uso del inmueble en concepto de usufructo.

Manifestó que tenía derecho de retención hasta que le fueran abonados los gastos desembolsados para acondicionar la vivienda.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Se alega por la recurrente nulidad por infracción de normas procesales generadoras de indefensión, ya que la sentencia que se recurre establece en los antecedentes de hecho, primero a tercero, como hechos sobre los que existe conformidad, que los demandantes interponen acción de desahucio contra los demandados como únicos ocupantes de la vivienda, cuando la misma está ocupada también por la hija de los demandados, y que se ha dado traslado de la demanda a los demandados, cuando la menor no ha sido citada a juicio.

Tal alegación debe ser desestimada.

Los antecedentes de hecho determinan las pretensiones formuladas, hechos en que se fundaron y las pruebas propuestas y practicadas, y los hechos probados, en su caso ( artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se desprende de la sentencia recurrida, que en los antecedentes de hecho lo que se reseñan son las pretensiones formuladas y los hechos en que se fundan, pero sin darlos por probados o no, sino simplemente relatando quien interpuso la demanda y contra quién, y que quienes fueron demandados fueron citados a juicio, sin señalar que exista conformidad o no de las partes en torno a quien debió ser demandada, cuestión, la relativa a quienes debieron ser demandados, que por otro lado fue resuelta, tanto en el acto de juicio como en los fundamentos jurídicos de la propia sentencia recurrida (Fundamento Primero), al resolver sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.-Se alega nulidad de actuaciones por haberse ocasionado indefensión al ser denegada la prueba prevista en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A través de dicha prueba, indica, se pretendía acreditar en que los actores habían cedido el uso y disfrute de la vivienda en estado de obra nueva para efectuar todas las obras necesarias para que los demandados construyeran su vivienda familiar, y que tenía derecho a que se le reembolsaran los gastos necesarios como poseedora de buena fe.

Tal alegación debe ser desestimada.

La consecuencia jurídica de la denegación de la prueba en la primera instancia es la posibilidad de solicitarla en la alzada, tal y como resulta del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por otro lado cita la recurrente, si bien en vez de solicitar ante esta Sala la práctica de dicha prueba, solicita la retroacción de las actuaciones al momento en que la prueba fue denegada en la instancia (folio 370, apartado 2 del suplico del recurso).

No cabe, en consecuencia, apreciar la indefensión a la que alude la recurrente, ya que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que para que quepa apreciar indefensión es preciso que la parte haya hecho valer oportunamente los mecanismos procesales que brinda el ordenamiento jurídico al objeto de evitar la indefensión que alega.

Indica a tal efecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 24-10-1995 : 'Como dijimos en la STC 109/85 , la indefensión, o falta de garantías derivadas de la ausencia de contradicción no deben apreciarse cuando 'la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente - SS 7 julio 1983 y 11 julio 1985 -, o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción -S 11 junio 1984 ..........o se genera por la voluntaria actuación desacertada equívoca o errónea de dicha parte - SS 11 junio 1984 y 17 julio 1985 , y autos de la Sala 2ª de 7 y 21 noviembre 1984 -, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales'(en igual sentido STC 11-03-2002 , 17-09-2001 , 04-06-2001 , entre otras).

Por tanto, dado que en vez de solicitar la práctica de la prueba en esta alzada, la recurrente solicita que se declare la nulidad, procede desestimar tal aspecto del recurso.

Aparte de lo indicado, debe señalarse que los informes que interesaba se dirigiesen a diferentes empresas para que determinasen las obras ejecutadas y suministros de materiales (apartados 3 a 11 de dicho escrito, folios 122 a 125), se trata de prueba que la hoy recurrente no consta haya podido recabar directamente de dichas empresas, aportándolas como prueba documental al proceso, tal y como previene el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al oficio a la entidad bancaria, al objeto de que manifestase el importe de los ingresos que efectúa el codemandado en una cuenta supuestamente abierta en unión de otros familiares, no se desprende qué utilidad que pueda tener al objeto de determinar la cuestión litigiosa, que no es otra que determinar si los demandados ocupan el inmueble en precario, por lo cual, al no constar su utilidad, no era procedente acordar su práctica con arreglo al artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la prueba consistente en el oficio a la Dirección General de Registros y el Notariado para que informe las escrituras que haya podido otorgar los demandantes y su hijo, al objeto de determinar si habían donado la vivienda familiar al hijo codemandado, aparte de las dudas de que dicha Dirección General pudiera determinar por la referencia los datos identificativos de los supuestos otorgantes y la referencia al inmueble objeto de autos la existencia de escrituras públicas otorgadas ante cualquier notario y en cualquier momento, en todo caso, lo alegado por la hoy demandada fue que la posesión les fue cedida en concepto de usufructuarias, o por consecuencia de la sentencia de divorcio que le asigna el uso del hogar conyugal, no habiendo alegado que el hijo fuese donatario de la propiedad del inmueble, por lo cual tal prueba no se corresponde con los hechos alegados, tal y como exige el artículo 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No lleva a otra conclusión el que la hoy recurrente, en el acto de juicio, y tras serle denegada dicha prueba, manifieste que a través de ella pretende averiguar si existe escritura pública en la que conste que se ha transmitido el inmueble al hijo por usufructo, usucapión (sic), donación o por cualquier título (40:30), ya que lo que solicitó al proponer la prueba, fue que se informase, no sobre el usufructo, que era lo que sustentaba su oposición a la demanda, sino sobre la donación, no habiendo interesado, a la vista de la denegación de la prueba precisamente por no corresponder con lo alegado al contestar la demanda (38:20), que se modificasen los términos en que la había propuesto, en el sentido de que se informase sobre posible constitución de usufructo, por lo cual tras tal recurso formulado en el acto de la vista, la prueba que se proponía seguía girando en torno a la existencia de una donación del inmueble que no se había alegado.

Todo lo indicado con respecto a la procedencia de inadmitir las pruebas propuestas, es aparte de reiterar que la hoy recurrente no ha propuesto en esta alzada la práctica de dicha prueba, lo cual, tal y como se indicaba, ya sería motivo para desestimar tal alegación, incidiendo lo indicado en la procedencia de desestimar tal aspecto del recurso.

QUINTO.-:Se alega incongruencia omisiva, ya que la sentencia recurrida establece que no es preciso demandar a la hija menor de edad, señalando la recurrente que consta en autos que en el procedimiento de divorcio se ha decretado que el uso del hogar familiar corresponde a la hija menor y a la progenitora.

Considera que se vulneran las normas de procedimiento relativas a litisconsorcio pasivo necesario y la reglas fundamentales del procedimiento y competencia, dando la sentencia cabida a una pluspetición, que no tiene cabida en el procedimiento, ya que el propio actor reconoció que sólo efectuó requerimiento notarial a los demandados y que no mantiene la demanda con respecto a su nieta, concediéndose así a los demandantes tutela frente a pretensiones que no han solicitado.

Tal alegación debe ser desestimada.

SEXTO.-Ante todo, cabe señalar que si bien califica tal apartado del recurso como incongruencia omisiva, los motivos en los que la sustenta no constituyen tal tipo de incongruencia.

La incongruencia omisiva supone omitir el pronunciamiento correspondiente a alguna de las pretensiones formuladas por las partes.

En el presente supuesto los actores solicitaban el desahucio de los demandados, y así lo ha resuelto la sentencia recurrida. No existe por ello incongruencia omisiva alguna.

Realmente lo que la recurrente alega bajo la rúbrica de incongruencia omisiva es la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, derivada del hecho de que debió ser demandada la hija menor.

SÉPTIMO.- No es preciso para el correcto seguimiento del proceso presente que se demande a la hija menor.

La acción que entablan los actores es la de desahucio por precario, y por ello únicamente deben demandar a los precaristas, es decir aquellas personas a las que cedieron el uso del inmueble, ya que son ellos los titulares del negocio jurídico que posibilita la ocupación del inmueble, y en consecuencia los únicos legitimados pasivamente para intervenir como demandados en el proceso.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que cuando se ejercitan acciones dimanantes de un contrato o negocio jurídico, dado el principio de relatividad de los contratos que proclama el artículo 1257 del Código civil , únicamente es preciso demandar a los contratantes o intervinientes en el mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de1 5-7-1986 , 30-1-1986 , 16-11-96 , 12-3-97 , 30-6-97 , 30-6-97 , 11-11-97 , 17-5-99 , 21- 9-2001, 10-7-2002 , 3-10-2002 , 8-11-2002 , 1-4-2004 , 29-11-2004 y 31-3-2005 y 11 de octubre de 2005 , entre otras).

El hecho de que otras personas diferentes de los contratantes puedan tener algún tipo de interés en el resultado del litigio, no es motivo para considerarlas como litisconsortes pasivos necesarios, ya que al no ser parte del negocio jurídico que motiva la controversia, el efecto que el proceso produzca sobre el negocio jurídico objeto del mismo será un efecto indirecto o reflejo, que podrá suscitar el interés en el resultado del litigio, pero que no supone el efecto directo preciso para apreciar tal excepción, el cual, como se indicaba, cuando se trata de contratos o negocios jurídicos se circunscribe a los contratantes.

Como indica, por todas, la STS de 10-10-2000 : ' No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario - sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 -'.

Por otro lado, a los padres corresponde la legal representación de los hijos menores ( artículo 154.2 del Código civil ). Por ello, si entendía la hoy recurrente que era preciso que la menor se personase en el proceso podría haberse personado en nombre y representación de ésta, como legal representante que es de ella. Además no se atisba qué alegación y/o medio de prueba diferentes de los formulados y propuestos por la hoy recurrente se hubieran podido alegar o solicitar de haberse personado formalmente la menor en el proceso.

OCTAVO.-Alega la parte recurrente que formuló excepción de litispendencia, dado que los actores tenían conocimiento de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar como consecuencia de la sentencia de divorcio, de ahí que entablaran la demanda sólo contra los progenitores, lo cual entiende que entraña un fraude de ley, ya que al ser la menor titular del derecho de uso y disfrute atribuido por sentencia, la limitación de ese derecho corresponde en exclusiva al tribunal que dictó dicha resolución.

Tal alegación debe ser desestimada.

La atribución del uso del hogar conyugal a la que hacen referencia los artículos 90 c ) y 96 del Código civil , únicamente vincula a quienes hayan sido parte en el proceso, pero no supone la creación de un gravamen sobre el inmueble cuando éste pertenezca a un tercero que no es parte en dicho proceso, modificando en perjuicio de éste el título en cuya virtud se ocupa el inmueble.

Resulta claro que como consecuencia de la crisis matrimonial no se puede generar, en perjuicio del propietario -que no sea uno de los cónyuges-, un gravamen sobre el inmueble que constituye el hogar conyugal. Ello supondría crear un gravamen sobre un inmueble ajeno a los cónyuges, y ello por la crisis matrimonial en la que éstos se encuentran inmersos, y además en un proceso en el que el propietario del inmueble no es ni tiene por qué ser parte.

La doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que las resoluciones dictadas en procesos de familia atribuyendo el uso del hogar conyugal al cónyuge y/o a los hijos, no afecta los derechos de los propietarios del inmueble que no hayan sido parte en el proceso matrimonial.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 :

' Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio.'

Por tanto, el hecho de entablar acción de desahucio no constituye fraude de ley alguno, sino el ejercicio de la acción que corresponde como consecuencia del título por cuya virtud los demandados ocupan el inmueble.

NOVENO.-En cuanto a la litispendencia, para que sea apreciable la misma es preciso que exista una plena concordancia entre los sujetos, objetos y acciones de ambos procesos, no bastando con una concordancia parcial, la cual en su caso motivaría la prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Obviamente no existe la plena concordancia precisa para apreciar la excepción de litispendencia.

En primer lugar, no coinciden ni el objeto ni los sujetos, ya que en el proceso matrimonial se dilucidará no sólo la cuestión relativa al hogar conyugal, sino todas las cuestiones derivadas de la crisis matrimonial, y tampoco coinciden los sujetos, ya que en dicho proceso no son parte los hoy actores.

Tampoco cabe apreciar prejudicialidad, ya que aparte de no haber sido alegada, tal y como queda indicado en el anterior fundamento lo resuelto en el proceso de familia con respecto a la atribución del uso del hogar conyugal, no afecta ni modifica frente al propietario el título por virtud del cual los cónyuges ostentan la posesión del inmueble. Por tanto, con independencia de cuál fuera el resultado sobre el uso del hogar conyugal, y aún cuando se mantuviese la asignación a favor de la hoy recurrente y la hija, ello no incidiría en la viabilidad de la acción de desahucio por precario ejercitada en el presente proceso.

DÉCIMO.-Alega la recurrente que no sólo ha invocado el derecho de uso, sino también la atribución por parte de los demandantes del derecho de usufructo sobre el inmueble, el cual, de no haberse denegado la prueba relativa al interrogatorio de personas jurídicas, hubiera acreditado que la vivienda se entregó sin acondicionar y sin terminar, y no gratuitamente, como establece la sentencia, habiendo abonado todos los gastos necesarios para poder acondicionar la vivienda como domicilio familiar, como son aire acondicionado, muebles, radiadores, caldera, contraventanas, puertas, armarios, cocina, baños, etc.

Indica que de la prueba practicada no se desprende que la recurrente ocupe el piso en calidad de precarista, sino que no lo recibió en concepto de usufructo.

Tal alegación debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- El usufructo ( artículo 467 del Código civil ) es un derecho real por virtud del cual el usufructuario recibe el derecho a usar y disfrutar la cosa objeto del usufructo, sin más limitaciones que las de conservar su destino económico y configuración, es decir, su forma y sustancia, salvo que otra cosa indique el título constitutivo o la ley.

El usufructo confiere al usufructuario una capacidad de uso y disfrute sumamente amplia, similar a la que ostenta el titular dominical, tanto es así que tras la constitución del usufructo el propietario pasa a ser denominado 'nudo propietario', ya que queda privado prácticamente de sus derechos dominicales sobre la cosa usufructuada.

El usufructuario puede aprovechar la cosa usufructuada por sí mismo, o incluso arrendarla otro o enajenar su derecho de usufructo incluso a título gratuito ( artículo 480 del Código civil ).

Además, salvo pacto en contrario, el usufructuario debe constituir inventario con citación del propietario o su legítimo representante, que cuando se trata de bienes inmuebles consiste en la descripción de su estado ( artículo 491 del Código civil ).

Por tanto, no puede entenderse que existe usufructo por el simple hecho de que se haya cedido la posesión de un inmueble, y se haya autorizado a realizar en él obras de acondicionamiento.

Aun partiendo de la hipótesis de que la demandada hubiese realizado las obras de acondicionamiento a las que alude, por tal hecho no existía usufructo.

No consta que se le haya permitido arrendar el inmueble, ceder el pretendido derecho de usufructo a otro, ni en general ninguna facultad que vaya más allá de la simple cesión de la posesión efectiva del inmueble, lo cual no puede ser equiparado a un derecho de usufructo.

Tampoco consta la realización de inventario mediante la descripción del inmueble o la dispensa a efectuarlo.

DUODÉCIMO.-Es más, el hecho de que se hayan abonado los suministros y consumos derivados de la utilización del inmueble, e incluso se hayan abonado gastos para posibilitar su utilización como vivienda, no sólo no constituyen un derecho de usufructo, tal y como queda indicado, tampoco son hechos que desvirtúen la existencia de un precario.

Como ya se indicaba por esta Sala, entre otras, en la sentencia dictada en el rollo de apelación 584/2006 , el precario, partiendo de lo indicado en el artículo 1750 del Código civil , se puede definir como aquella relación jurídica que se produce cuando el propietario del bien cede gratuitamente la posesión del mismo a otra persona (precarista), sin asignarle un uso ni un tiempo de duración determinado, pudiendo el propietario reclamar la restitución de la posesión en cualquier momento (Ver SAP Madrid, S. 25ª, de 10 mayo 2001 , Madrid de 28 mayo 2001, Zaragoza de 1 julio 2003, Salamanca de 22 octubre 2003, entre otras muchas).

El hecho de que se haya cedido la posesión del inmueble al objeto de constituir el domicilio familiar, tampoco determina que se haya asignado al bien un uso específico en los términos previstos en el artículo 1750 del Código Civil para configurar la existencia de un comodato no revocable, ya que debe diferenciarse entre el uso específico y concreto que se asigna a un bien, es decir para actividades determinadas y concretas, y el uso del bien que simplemente responde a su naturaleza, habiendo señalado a tal respecto la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 20ª, de fecha 2 de noviembre de 1993: 'A estos efectos es importante diferenciar entre el concreto 'uso' de la cosa para el cual se presta o el 'destino' específico o 'finalidad' de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos, es decir una vivienda para habitar en ella o un coche para circular, por el contrario el 'uso' al que alude el art. 1750 hace mención a una aplicación o servicio determinado (así préstamo de un piso para unas vacaciones o curso escolar, de un coche para un viaje, etc.), como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido al plazo de duración, diferenciándose así de los supuestos en que el comodante puede reclamar a su voluntad, pero que obviamente no implican que por falta de pacto sobre el 'uso' pueda emplearse la cosa para algo distinto del que es propio por su naturaleza, y así no puede concebirse que prestado un piso sea usado como almacén o gallinero, dado que siempre se entenderá que se cedió para vivienda, salvo excepciones que deberán probarse. En suma, debe destacarse que el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equiparse al supuesto en que exista un 'uso' determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él). En el concreto supuesto que nos ocupa es evidente que no hubo un 'uso' preciso y determinado, pues al ceder el piso el actor a su hijo lo hizo para que éste lo ocupase, junto con su esposa, como vivienda familiar, pero, como hemos señalado, ese 'destino o finalidad' es el genérico y propio del inmueble, por lo que no puede deducirse de ello que se pactase un uso cuyo ejercicio implicase una duración determinada, y al no haberse convenido tampoco plazo para el préstamo, es obvio que nos hallamos ante una situación posesoria que encaja en el precario'.(En similar sentido SAP Madrid, sec. 19ª, S 31-1-2006, Madrid, sec. 14 ª, S 16-3-2006 y Madrid, S13ª, de 13 de diciembre de 2000 ).

Por lo indicado, el que se haya trasmitido la posesión del inmueble para constituir el hogar familiar, no significa la atribución de un uso específico y concreto del inmueble, si no el uso genérico del mismo y propio de su naturaleza, es decir como domicilio de los precaristas.

DECIMOTERCERO.-Dado que el precario implica la cesión gratuita de la posesión del inmueble, tal y como ya señaló esta Sala en sentencias de 3 de noviembre de 2011 y 26 de junio de 2013 , el abono de gastos o consumos derivados de su utilización no desvirtúa la calificación del contrato como precario, ya que resulta lógico que quien gratuitamente obtiene el uso del inmueble se haga cargo de los gastos que derivan de su utilización. Igualmente, la asunción por parte de los precaristas de gastos de acondicionamiento del inmueble, por la misma razón anteriormente indicada, no puede ser considerada como un hecho que contraría la existencia del precario (en igual sentido, Sentencias de la AP Barcelona, sec. 13ª, de 22-5-2007 , Málaga, sec. 6ª, de 30-3-2000 , Valencia, sec. 3ª, de 30-6-1997 , entre otras).

Por el contrario, resulta perfectamente coherente con la percepción gratuita del uso del inmueble el hecho de realizar las obras de acondicionamiento que el mismo precise para la posesión que de él se pretende hacer por parte de los precaristas.

DECIMOCUARTO.-Aparte de lo indicado, de la prueba practicada, no sólo no se desprende la existencia de usufructo, sino que además se desprende que los actores costearon obras de acondicionamiento del inmueble.

Ante todo cabe señalar que corresponde a la parte demandada acreditar la realización de las obras o aportación de elementos o utensilios al inmueble, ya que constituyen el sustento fáctico de su oposición ( artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ),

Aportaron los actores en el acto de juicio:

-Memoria descriptiva de la obra, presupuesto de obras, y memoria descriptiva de la ampliación del proyecto, concesión de licencia de primera ocupación y autorización de Unión Fenosa para efectuar la instalación para obtener el suministro eléctrico (documentos A, B, C y 2 a 4, folios 277 y siguientes).

-Albarán emitido por cristalería San Juan, fechado el 28 de julio de 1997, relativo al suministro de Climalit y otros elementos (Documento 4 bis).

Dicho documento fue impugnado por la hoy recurrente al tratarse de un albarán carente de los requisitos para ser considerado como una factura (1:28:30).

La impugnación de un documento no priva a éste de valor probatorio. Con arreglo al artículo 326.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluso cuando se impugna la propia autenticidad del documento, y aun cuando no se ha practicado prueba encaminada a corroborar la autenticidad cuestionada, su valor probatorio queda sometido a las normas de la sana crítica.

Obviamente si se trata de un albarán no ha de reunir los requisitos de una factura, debiendo indicarse que el albarán tienen mayor valor probatorio que una factura, ya que ésta se refiere únicamente al documento que elabora el pretendido acreedor indicando las obras, servicios o mercancías suministradas, tratándose de un documento unilateral, mientras que el albarán está encaminado a dejar constancia de la recepción de materiales o la prestación de servicios o recepción de mercancías, y queda suscrito por dicho receptor o persona que actúa en su nombre o por su encargo.

En dichos albaranes aparece la firma legible de doña Felicisima o Candelaria , no constando que dichas firmas no pertenezcan efectivamente a la demandante.

Por tanto, no existe motivo para dudar de la autenticidad de dicho documento. No obstante en el mismo no consta que el lugar en que se recibe los materiales, pero ni en el momento de la impugnación ni actualmente en el recurso (folio 363) se niega que dichos materiales hayan sido entregados a la parte actora ni que hayan sido destinados a otra vivienda distinta de la de autos. Por su parte, el codemandado indicó que en las ventanas estaban instaladas antes de ocupar en la vivienda (48:20), aparte de lo cual resultaría claramente anómalo que se concediese licencia de primera ocupación sin que el inmueble contase con la correspondiente cristalería.

-Se aportan como documentos 5 a 8 (Folios 318 y siguientes) facturas expedidas por Mafer decoración, relativas a la instalación de puertas y armarios.

La recurrente indica que don Eusebio , en el acto de la vista, reconoció no haber suscrito él dichas facturas ni haber recibido el dinero ni recordar cuándo se efectuaron los trabajos.

El referido testigo manifestó que el importe de dichas facturas fue abonado por los actores, en su mayor parte mediante entregas realizadas por la codemandante doña Candelaria (1:17:10) y que las entregas se realizaban a su esposa, doña Serafina , (1:12:50). Señaló igualmente que los documentos 5 a 8 se correspondían con las facturas emitidas por los trabajos efectuados (1:18:00). Si bien manifestó no recordar exactamente las fechas en que había realizado las obras (1:15:20), básicamente porque no se le permitió consultar documentación, pero en todo caso, no existe motivo para dudar de la autenticidad de las fechas de las facturas y de las obras en las mismas recogidas, y el hecho de que fuese su esposa quien recibiesen el dinero, tampoco es motivo para privar de valor probatorio a dichos documentos ni a la testifical referida.

Con respecto a la alegación realizada mediante escrito de 13 de julio de 2012 de que dicho testigo es amigo íntimo de los actores, al haber acudido a la boda del hijo de estos, no por tal hecho cabe considerar, a juicio esta Sala, que el referido testigo haya faltado a la verdad en la prestación de su testimonio ni que haya confeccionado la empresa que regenta facturas que no respondan a la realidad.

-Declaró como testigo el Sr. Manuel , el cual manifestó que en los años 1997 o 1998, realizó obras de albañilería en la totalidad de la casa, dejándola acondicionada para ser ocupada (1:06:00), y que dichas obras las contrató y pagó el codemandante don Esteban (1:06:20), habiendo realizado trabajos sobre azulejo, solado, alicatado, y demás trabajos de albañilería (1:07:10), y si bien reconoce que él no instaló las puertas, ni acondicionó la buhardilla ni los armarios (1:07:40), no por ello dejó de indicar que efectuó las referidas obras de reforma total del inmueble desde el punto de vista de la albañilería, pero el que él no realizase las obras referidas no significa que las haya realizado la hoy recurrente y/o el codemandado.

-Alude la recurrente a la pericial practicada en la persona de don Teofilo , señalando que de la misma se desprende que el actual estado de la obra difiere de la edificada en el año 1999, y que todos los elementos instalados con posterioridad no pueden ser arrancados sin que se deterioren y sin servir para el uso al que fueron destinados, habiéndose revalorizado la vivienda desde que se construyó hasta la fecha en que emite su informe.

El referido informe contiene una relación de los elementos existentes actualmente en la vivienda, y el valor actual de la misma (folios 217 a 219).

El hecho de que la vivienda cuente con instalaciones o servicios distintos de aquellos que tenía cuando la obra dirigida por el referido Sr. Teofilo fue concluida, no significa que hayan sido realizados ni costeados por los demandados. Por el contrario, tal y como se desprende de la restante prueba anteriormente aludida, fueron los actores quienes costearon las obras de acondicionamiento que quedan reseñadas.

En cuanto a la revalorización del inmueble, aparte de que el Sr. Teofilo indicó que el valor que ha dado es el valor del edificio más el suelo (1:25:40) y que ignoraba cuál pudiera ser el valor de la vivienda cuando se concluyó su edificación (1:23:20), en todo caso, el hecho de que un inmueble que se haya revalorizado en el transcurso de 12 años, no significa necesariamente que ello haya sido como consecuencia de las obras de acondicionamiento que se hayan podido realizar, pudiendo obedecer simplemente al incremento del valor de los precios de los inmuebles.

A este respecto cabe incidir en el hecho de que la valoración que se ha realizado lo ha sido únicamente con respecto al valor de la edificación y el suelo, lo cual corrobora el hecho de que la pretendida revalorización no es necesariamente atribuible a las obras de acondicionamiento que hayan podido realizarse.

Por tanto, a tenor de las pruebas a las que alude la recurrente, no sólo no cabe dar por acreditado que la misma realizase obras de acondicionamiento del inmueble, sino que por el contrario se desprende que fueron realizadas por cuenta y encargo de los demandantes.

Con respecto a la prueba denegada, cabe reiterar lo ya indicado a este respecto en el fundamento cuarto de esta resolución.

DECIMOQUINTO.-Considera la parte demandada que tiene derecho a retener la cosa hasta que se satisfagan los gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor de buena fe, ya que es usufructuaria y además tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, por lo cual le corresponde el derecho de retención que se concederá todo poseedor de buena fe con arreglo a los artículos 453 y 505, ambos del Código civil .

Tal alegación debe ser desestimada por los siguientes motivos.

a)Dado que la recurrente, tal y como queda indicado, no puede ser considerada como usufructuaria del inmueble, carece del derecho de retención que se confiere al usufructuario en el artículo 522 del Código civil hasta el reintegro de los desembolsos que hubiere realizado.

b)Tampoco el derecho de uso otorgado en el proceso matrimonial confiere derecho de retención, aparte de por su discutida naturaleza jurídica como derecho equiparable al usufructo, en todo caso por que dicho derecho de uso, tal y como queda indicado, no es vinculante ni oponible al propietario que por no ser progenitor o cónyuge no haya intervenido ni sea parte en el proceso matrimonial, y en consecuencia se vea obligado a asumir las consecuencias del referido derecho de uso.

c)Tampoco cabe hacer aplicación de los artículos 451 y siguientes del Código civil , y en especial el derecho de retención al que alude el artículo 453 de dicho Código .

Dichos preceptos regulan lo que se denomina la liquidación del régimen posesorio, y son de aplicación aquellos supuestos en los cuales el poseedor se ve obligado a restituir al propietario o a otro poseedor de mejor derecho la cosa poseída.

La regulación contenida en los referidos artículos 451 y siguientes del Código civil , se sustenta básicamente en la consideración de que el poseedor deberá ser restituido por aquellos gastos que hubiese realizado en la cosa, si bien el poseedor que lo realiza de buena fe tiene derecho a los gastos necesarios y útiles, con derecho de retención, e incluso con respecto a los de puro lujo o recreo podrá retirar los elementos instalados a tal efecto, siempre que pueda hacerlo sin detrimento de la cosa principal y el vencedor en la posesión no prefiera abonarlos.

La razón de ser de dichos preceptos radica, obviamente, en el hecho de que el poseedor que ignora que deberá devolver la cosa aún en contra de su voluntad, deberá ser reintegrado de todos aquellos gastos que, en dicha creencia, haya realizado y que sean necesarios o simplemente útiles.

No obstante, y por lo indicado, debe entenderse como poseedor de buena fe a tales efectos, aquel que no sólo ignora que en el título o modo de adquirir existe vicio que lo invalide ( artículo 433 del Código civil ), o aquél que creía que quien le transmitió la cosa era su propietario y podía transmitir su dominio ( artículo 1950 del Código civil ), es preciso que el poseedor ostente la posesión en virtud de un título que no le imponga la obligación de restituir el bien a petición del propietario, es decir aún en contra de su voluntad, ya que si el título en virtud del cual se ostenta la posesión implica la obligación de restituirla a petición del propietario, como acontece con el precario, obviamente el precarista al realizar los gastos necesarios, útiles o de recreo, conocerá que realiza tales gastos sobre la base de un título que, eventualmente, puede obligarle a la restitución de la posesión si así lo reclama el propietario, con lo cual desaparece la razón de ser de la consideración de poseedor de buena fe a los efectos de los artículos 451 y siguientes del Código civil , y con ello el derecho de retención que, con arreglo al artículo 453 del Código civil únicamente ostenta el poseedor de buena fe.

Por tanto, no existe derecho de retención que impida que prospere la pretensión de desahucio derivada de la situación de precario de los demandados.

DECIMOSEXTO.-: Se considera que ha existido aplicación indebida del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el requerimiento se efectúa en fraude de ley, al dirigirse únicamente contra los cónyuges para que abandonen una vivienda que no era la de la demanda, y sin exigir el abandono de la hija menor. Ello supone que la recurrente ha ejercido todo los derechos que amparan a la misma ante la acción encubierta de desahucio instada por los actores contra la hija menor, que tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar por sentencia de divorcio, por lo que la actuación de la recurrente no puede ser considerada como temeraria ni de mala fe, dado el abuso en que considera que han incurrido los actores.

La imposición de costas que realiza la sentencia recurrida, no proviene de la declaración de temeridad o mala fe de la demandada, sino de la aplicación del principio de vencimiento que recoge el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que la imposición de costas no es consecuencia de una conducta temeraria, sino simplemente de haber defendido pretensiones que son desestimadas.

Por lo demás, las alegaciones que realiza la parte recurrente no son sino reiteración parcial de lo alegado a lo largo del recurso, con respecto a la incidencia que la concesión del uso y disfrute del hogar conyugal ha de tener en los demandantes, y la necesidad de traer al litigio a la hija menor, e incluso requerirla extrajudicialmente para que abandone el inmueble.

Con respecto a los efectos que produce la atribución del uso y disfrute y la necesidad de que la hija menor sea parte del proceso, tal y como queda indicado a lo largo de esta resolución, no son motivos que lleven a desestimar las pretensiones de la actora, y en cuanto al requerimiento extrajudicial, el mismo no es preciso para el válido ejercicio de la acción formulada por los hoy demandantes, por lo cual los motivos alegados no determinan la procedencia de que las costas no sean impuestas, ni entrañan dudas que, por ir más allá de las propias de todo litigio, permitan considerar que existen dudas de hecho o derecho que, con arreglo al artículo 394 LEC , lleven a no hacer imposición de costas.

DECIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Estrella contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2012 dictada en autos de Juicio Verbal 673/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coslada en los que fueron demandantes D. Esteban y Dª Candelaria y codemandado D. Ignacio , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-1004-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe