Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 371/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006453

Recurso de Apelación 371/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1263/2011

APELANTE:GIMBARSA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

APELADO:COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Siendo Magistrado Ponente Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

En Madrid, a once de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1263/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid, en los que aparece como parte apelante GIMBARSA, S.A. representado por el Procurador D.JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA y defendido por el letrado D.JOSÉ ORTIZ CONDE, y como parte apelada COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID, representado por el Procurador D.GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ y defendida por la letrado Dª Mª JOSÉ GUTIÉRREZ DE CABIEDES ESPINOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/11/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el procurador Gumersindo García Fernández, en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid,contra Gimbarsa S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS, (33.767,88 €), con más sus intereses legales y con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GIMBARSA, S.A. al que se opuso la parte apelada COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por el Colegio Oficinal de Arquitectos de Madrid, en sustitución procesal de la arquitecto colegiada doña Elisenda , contra Gimbarsa, S.A., pretendía la condena de la demandada al pago de 33.767'88 € en concepto de honorarios, con causa en los cinco contratos suscritos por la demandada con el arquitecto don Juan Ramón , en 11 de Junio de 2002 en relación con la ejecución de obras de rehabilitación integral del inmueble sito al número 50 de la calle Doctor Castelo, de Madrid, en los que se preveía asignar a doña Elisenda la dirección de las obras, y pactando unos honorarios para los arquitectos del 10'75% sobre el presupuesto de ejecución material, distribuidos en un 70% para el proyecto de obra y un 30% para la dirección de su ejecución. Que igualmente Gimbarsa recabó asesoramiento de doña Elisenda para la evaluación de presupuestos para elección de la empresa que hubiera de ejecutar la obra, firmando al efecto contrato de 3 de Diciembre de 2002 (doc. 12), con honorarios del 4% sobre la cantidad a pagar a tales empresas, contrato que se resolvió en Septiembre de 2006. Asimismo, la demandada asumió trabajos derivados de las modificaciones y ampliaciones de los proyectos originales, cuyos honorarios fueron ya liquidados; y el proyecto de acondicionamiento de la vivienda 5º izquierda, cuyas obras ascendieron a 44.093'95 €, y por ende los honorarios de arquitecto con arreglo a lo pactado (10'75%) de 4.740'1 €, de los cuáles se abonaron a doña Elisenda 3.318'07 €, más IVA, es decir, el 70% de aquellos honorarios, también con arreglo al porcentaje pactado (doc. 22, 22 bis y 23). Que en 16 de Octubre de 2006 se produjo inspección urbanística de las obras, y el 24 de Enero de 2007 la Dirección de Gestión Urbanística dictó resolución de suspensión, que fue levantada en Junio de 2007 (doc. 26 a 42 bis). Debido a las discrepancias reiteradas entre doña Elisenda y Gimbarsa, la actora envió a dicha mercantil la comunicación de 23 de Abril de 2009 que se acompaña, y posteriores requerimientos de 16 de Junio de 2009, sin obtener respuesta. En 16 de Diciembre de 2009 Gimbarsa dirigió a doña Elisenda dos comunicaciones, una de ellas manifestando adeudar honorarios en cuantía inferior a la pactada, y otra resolviendo los contratos de servicios concertados, pretendidamente con efecto al anterior mes de Septiembre, así como consignando la cantidad por honorarios que se decía debida de 7.663'14 € (doc.47 y 72), a lo que la requerida repuso, también por escrito, el 23 de Diciembre siguiente, que sus honorarios pendientes ascendían a 33.433'55 €, reiterándose nuevas comunicaciones el 28 de Diciembre y 4 de Enero siguientes.

La demandada, Gimbarsa, se opuso a la pretensión, alegando que en los contratos no se pactaron los honorarios mediante porcentajes sobre el volumen de obra, sino que se establecieron cantidades fijas, de las que el 25% correspondía a la dirección de obra y el 5% lo era por recepción/liquidación. Que la demandante, al margen del contrato suscrito entre Gimbarsa y el arquitecto don Juan Ramón , celebró contrato diferente para prestar asesoramiento durante la realización de las obras, percibiendo por tal concepto un total de 50.954 €, pese a haberlo ejecutado defectuosamente y mediante engaño. Se adjuntan cuatro informes periciales aportados a procedimientos judiciales seguidos contra Gimbarsa, suscritos dos de ellos por la demandante (doc. 16 a 19). Que los precios supervisados por doña Elisenda estaban sobrevalorados. Que Gibertec no fue la empresa constructora en las obras, sino que se limitó a gestionar la contratación de dichas obras. Que las modificaciones realizadas sobre los proyectos y que fueron facturadas por doña Elisenda no le habían sido encomendadas ni dieron lugar a nuevas licencias, y de hecho no eran propiamente modificaciones, por lo que los pagos realizados por tal concepto resultaron indebidos. Que los contratos sucritos entre Gimbarsa y don Juan Ramón no son los cinco aportados con la demanda y firmados el 11 de Junio de 2002, sino que fueron cuatro contratos firmados el día 12 de Junio de 2002, y un quinto el 10 de Diciembre siguiente. Que además doña Elisenda cobró por elaborar un proyecto de reforma del piso quinto izquierda que no fue realizado. Que tampoco ha entregado el Libro del Edificio, pese a haberlo cobrado. Concluye Gimbarsa imputando un conjunto de conductas a doña Elisenda , constitutivas de incumplimientos de las obligaciones asumidas en su condición de arquitecto directora de ejecución de la obra, algunas de las cuáles dieron lugar a la suspensión de la ejecución decretada por la autoridad municipal, y en cuya virtud queda deslegitimada para reclamar los honorarios pretendidos en la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia razona que los contratos firmados entre la demandada Gimbarsa, y el arquitecto don Juan Ramón , despliegan efectos hacia doña Elisenda por haber aceptado su contenido, discrepando las partes sin embargo en cuanto al contenido de dichos contratos, pues se aportan dos versiones diferentes de los mismos, una de ellas consistente en cinco contratos de 11 de Junio de 2002 unidos a la demanda, y otra representada por cuatro contratos de 12 de Junio y uno de 10 de Diciembre, unidos a la contestación. Valorando la prueba practicada, en especial el correo electrónico enviado por don Juan Ramón a doña Elisenda el 13 de Octubre de 2009, las comunicaciones remitidas mediante burofax por Gimbarsa a doña Elisenda los días 10 de Diciembre de 2009 y 11 de Enero de 2010, y el doc. 117 aportado por la actora consistente en comunicación al COAM de uno de los contratos de 11 de Junio de 2002, se concluye que la versión real de éstos se corresponde con los documentos acompañados a la demanda. Se niega eficacia probatoria al informe elaborado por el testigo-perito don Juan Ramón , que carece de neutralidad e imparcialidad, ofrece su propia versión frente a los hechos de la demanda, e introduce valoraciones en derecho sobre distintas cuestiones. Que no se cuestiona que doña Elisenda culminase el 98'75% de la dirección de la obra, y que los honorarios se estipularon sobre el porcentaje del 10'75% de la obra proyectada, de los cuáles el 30% serían satisfechos en el momento de expedición del certificado final de la obra, añadiendo que 'cuando se introduzcan modificaciones en el proyecto, el cliente habrá de satisfacer además al arquitecto los honorarios correspondientes a estos trabajos adicionales, que se fijarán de mutuo acuerdo o, en su defecto, serán determinados equitativamente por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, en atención a su importancia, al tiempo empleado, la urgencia requerida y demás circunstancias concurrentes (...)'. Que esos mismos criterios deben utilizarse para calcular los honorarios correspondientes a los trabajos adicionales realizados, atendiendo al la valoración de la obra ejecutada realizada por el perito don Porfirio , que asciende a 1.349.589'45 €, de donde se sigue que los honorarios de la arquitecto directora de la obra que restarían por percibir ascienden a 36.918'11 €, de los cuáles solo se reclaman en la demanda 33.767'88 €. Se rechaza la pretensión de Gimbarsa de reducir el 1'25% de esa cifra, pues la resolución no sirve para eludir el pago de los trabajos realizados y sin contar con la indemnización en esa estipulación prevista del 20%. Respecto de los incumplimientos contractuales que se atribuyen a doña Elisenda , dejando al margen que algunos de ellos no está legitimada para oponerlos Gimbarsa, sino Gibertec ILC, S.A., en todo caso la demandada no ha formulado reconvención, y no son objeto de este juicio los posibles incumplimientos referidos a otros contratos diferentes ajenos al procedimiento. Añadiendo que en todo caso esa alegación se funda en los informes elaborados por el arquitecto don Jesús María para otros procedimientos judiciales, y su imparcialidad resulta cuestionada por resultar colaborador profesional de don Juan Ramón , con carácter habitual. Asimismo, se tienen en consideración los informes realizados por la Sociedad Integral de Valoraciones Automatizadas, S.A., sobre los cuáles actuó Banco Santander, S.A. para liberar progresivamente los tramos de financiación de la obra, en los que se dan por buenos los presupuestos confeccionados por doña Elisenda . Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Gimbarsa, en primer lugar denunciando infracción de normas y garantías procesales, como consecuencia de haber denegado la suspensión del juicio en la primera instancia. Añade que en la sentencia se niega eficacia probatoria a documentos privados que no han sido impugnados, y se rechaza sin motivación el informe de don Juan Ramón , al que no se había tachado.

1.- Sobre la denegación de la suspensión del acto del juicio en la primera instancia, que solicitó la parte demandada a consecuencia de haberse producido el cambio del Letrado designado para su defensa, solo cabe tener por reproducido lo resuelto en el presente recurso de apelación a propósito de la denegación de celebración de la vista en la segunda instancia. En el sentido de que Gimbarsa, S.A., no formuló recurso ni protesta frente a la providencia dictada en la primera instancia el 24 de Octubre de 2012 (que denegaba la suspensión), pudiendo hacerlo en el acto de la vista celebrada el día 25, de forma que la anterior resolución devino firme y consentida por ambas partes. Las posibles infracciones procesales (en calificación de la parte apelante) han de hacerse valer en la forma prevista en el art. 227.1 L.E.c . Al margen de ello, tampoco concurrían los requisitos previstos en el art. 460, 1 y 2, L.E.c . para la práctica de prueba en la segunda instancia, pues al efecto se requiere intentar la reposición de la resolución denegatoria en la primera instancia, la formulación de protesta y la solicitud de práctica de la prueba como diligencia final.

Además de lo anterior, el Letrado designado en segundo lugar por Gimbarsa aceptó su designación el día 18 de Octubre de 2012, celebrándose la vista el siguiente día 25. Es irrelevante que la providencia denegando la suspensión se notificara el día 24 de Octubre, pues la mera solicitud de suspensión no impide el estudio de antecedentes, añadiendo que la denegación previsible al no concurrir ninguna de las causas contempladas en el art. 188 L.E.c .

2.- Sobre la alegación de que la sentencia apelada niega eficacia probatoria a documentos que no han sido impugnados, decir que en la primera instancia cada uno de los litigantes aportó sendos ejemplares de contratos celebrados por Gimbarsa, de contenido diferente e incompatibles entre sí, debiendo atribuirse necesariamente autenticidad a unos u otros (de modo excluyente) como presupuesto esencial de la solución del pleito, pues unos y otros cuantifican de forma diversa los honorarios devengados por la arquitecto doña Elisenda :

- Según la demandante, los contratos otorgados por Gimbarsa para la obra de acondicionamiento de la casa número 50 de la calle Dr. Castelo son los cinco contratos aportados como documentos 4 y 4 bis de la demanda, fechados todos ellos el día 11 de Junio de 2002.

- Según la demandada, los antedichos contratos son meros borradores, y los auténticos contratos son los cinco por ella aportados, fechados cuatro de ellos el día 12 de Junio de 2002 y el quinto el día 10 de Diciembre de 2002.

Sobre esa disyuntiva, se comparte plenamente el criterio reflejado en la sentencia apelada, concluyendo que los verdaderos contratos son los unidos a la demanda, y no los presentados en la contestación, aparentemente confeccionados con propósito diverso.

Para alcanzar esa conclusión se atiende a los siguientes extremos:

Primero, como razona la sentencia apelada, los contratos fueron enviados a doña Elisenda por el arquitecto en ellos interviniente don Juan Ramón , mediante correo electrónico de 13 de Octubre de 2009. Aunque éste hubiera extraviado, como manifiesta, los documentos originales, no quedaría justificado el envío de los ejemplares que remitió como auténticos.

Segundo, en los burofax enviados por Gimbarsa en fechas 10 de Diciembre de 2009 y 11 de Enero de 2010, se alude explícitamente a los contratos celebrados el día 11 de Junio de 2002 (no el 12 de Junio y 10 de Diciembre), lo que resulta inexplicable considerando que Gimbarsa sería en aquel entonces la única depositaria de los contratos auténticos.

Tercero, el arquitecto don Juan Ramón , y su compañero de estudio, el también arquitecto don Ezequias , intervinientes ambos en la obra de Gimbarsa, firmaron el día 11 de Junio de 2002 un impreso de Comunicación de Encargo Profesional dirigido al Colegio de Arquitectos de Madrid (documento número 117 de la actora aportado durante la audiencia previa), comunicando el encargo recibido de Gimbarsa para el acondicionamiento de la casa número 50 de la calle Doctor Castelo. Esa fecha de presentación no se compadece con los pretendidos cuatro contratos de 12 de Junio, y mucho menos con el quinto de 10 de Diciembre de 2002. La afirmación contenida en el motivo octavo del recurso de apelación, relativa a que esas comunicaciones se realizan muchas veces en la práctica antes de firmar el contrato, no está probada. Pero, incluso aunque se prescindiera del documento 117, subsisten numerosas circunstancias acreditativas de la autenticidad de los contratos de 11 de Junio de 2002.

Cuarto, además de lo anterior, en el acto del juicio se exhibió al arquitecto don Ezequias el contrato de servicios aportado como documento número 4 de la demanda (f. 42), fechado el 11 de Junio de 2002, y aquél reconoció la autenticidad de su firma.

Quinto, don Juan Ramón elaboró informe en fecha 20 de Marzo de 2010, visado por el Colegio de Arquitectos de Madrid, unido como documento número 103 de la demanda, en cuyo apartado 4.1 (f. 2.800) dice 'Con fecha 11 de Junio de 2002, don Saturnino (...) representante de Gimbarsa (...) suscribe cinco contratos independientes por los que encarga a don Juan Ramón (...) y a don Ezequias (...) la elaboración de sendos proyectos básicos y de ejecución, por partes iguales y en colaboración al 50%, encomendando la totalidad de la dirección de la obra de esos mismos cinco proyectos al arquitecto superior doña Elisenda (...). Los cinco encargos se refieren a diferentes obras de acondicionamiento y conservación en el edificio sito en la calle Doctor Castelo, nº 50, de Madrid (...)'.

Por todo lo expuesto, se concluye que los contratos litigiosos, de los que traen causa los honorarios reclamados por doña Elisenda , son los cinco contratos acompañados como documentos números 4 y 4 bis de la demanda, fechados todos ellos el día 11 de Junio de 2002.

3.- La sentencia niega eficacia probatoria a la declaración, e informe, del testigo-perito don Juan Ramón , pero motiva ampliamente las razones que conducen a elaborar ese juicio.

Vistos dicho informe y declaración, se coincide plenamente con la sentencia apelada, recordando que para excluir la eficacia probatoria de una declaración testifical, o de un informe pericial, no se requiere la formalización de la tacha, bastando con valorar la prueba en la forma prevista en los arts. 348 y 376 L.E.c ., especialmente en atención a la vinculación del testigo con las partes y las circunstancias que en él concurran. En el supuesto enjuiciado, don Juan Ramón emite valoraciones jurídicas que exceden notablemente de su condición de testigo- perito, realiza juicios de valor sobre lo actuado en otros procedimientos seguidos entre las partes que manifiesta conocer, o formula declaraciones basadas en informaciones unilaterales de Gimbarsa. En todo caso, sobre las cuestiones verdaderamente relevantes, y significadamente sobre las que sirven a calcular los honorarios litigiosos, resulta de mayor claridad, y se estima que de mayor objetividad, el informe presentado por el perito judicial don Porfirio , atendidas sus fuentes de información, y en relación con los informes de tasación realizados por Sivasa, y destinados al Banco Santander como justificante para liberar progresivamente los sucesivos tramos de financiación de la obra.

CUARTO.-Se denuncia infracción del art. 1091 Cc ., cuando declara la sentencia que 'el mismo criterio que, se quiera o no, partía de la fijación de los honorarios como un porcentaje del 10'75% sobre el presupuesto de las obras'. Considera el apelante que, con ese razonamiento, la controversia se resuelve mediante una cuestión puramente volitiva, o de mera apetencia, prescindiendo de la única forma de retribución fijada en el contrato, que se establece sobre una cantidad fija.

La interpretación que hace el apelante del texto de la sentencia no es correcta. Lo que se razona en la sentencia es que ha quedado probado que en el supuesto litigioso se realizó el cálculo de honorarios como un porcentaje del 10'75% sobre el presupuesto de obras. La expresión 'se quiera o no', no entraña una decisión puramente volitiva, sino que apunta a que aquella conclusión (honorarios porcentuales) prevalece en cualquier caso, ya se remita el contrato a una magnitud porcentual, ya a una cifra fija pero siempre calculada como porcentaje sobre un parámetro subyacente determinado (en este caso, el volumen de obra).

También en este aspecto se comparte el criterio de la sentencia apelada. Por entender que ha quedado probado que de modo habitual, con independencia de que en los contratos de arrendamiento de servicios celebrados con arquitectos, se señale una cantidad líquida determinada de honorarios, o bien un porcentaje, en todo caso esos honorarios se cuantifican en proporción al volumen de obra; y que las posibles ampliaciones o modificaciones ulteriores sobre el volumen presupuestado, al menos cuando son significativas, se traducen en un correlativo incremento de los honorarios, en proporción al volumen de obra definitivamente ejecutado.

Así se desprende de la declaración testifical prestada por el arquitecto don Ezequias , quien declara que en los contratos celebrados por el estudio que comparte con don Juan Ramón , los honorarios se establecen como una cantidad fija, al margen de que esa cantidad fija la hayan calculado sobre un porcentaje, y que finalmente se cobra dicha cantidad salvo que hubiera muchas modificaciones de obra.

Coincide con esa misma postura el perito judicial, don Porfirio , cuando manifiesta que los arquitectos cobran 'siempre, siempre' en función de un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material. Y que puede ocurrir que se pacte un precio fijo, a pesar de que se calcule sobre un porcentaje.

Como dato adicional, es de considerar la alegación de la demandante, en el sentido de que el proyecto de acondicionamiento de la vivienda 5º izquierda generó a favor de doña Elisenda honorarios equivalentes, precisamente, al 10'75% del coste de las obras. Ascendiendo ese coste a 44.093'95 €, los honorarios totales (proyecto más dirección de obra) serían del 10'75% de dicha suma, y específicamente los honorarios de proyecto el 70% de ese porcentaje, resultando que la arquitecto percibió por tal concepto esa concreta suma, es decir, 3.318'07 € sin IVA, o 4.740'1 € con IVA.

QUINTO.-Se denuncia en el recurso infracción del art. 1281 Cc ., pues debe prevalecer la interpretación literal del contrato, que establece una remuneración fija por la prestación de servicios profesionales, y no mediante el porcentaje del 10'75% sobre el valor de la obra como se declara en la sentencia apelada, e igualmente infracción de los arts.1281.2 y 1282 Cc ., y 1283 Cc ., respecto de los criterios interpretativos reflejados en cada uno de esos preceptos.

Tal como argumenta el apelante, debe prevalecer la interpretación gramatical del contrato resultante de sus propios términos literales. Y se entiende que tal es el criterio aplicado en la sentencia apelada, singularmente en su fundamento de derecho quinto, cuando interpreta la cláusula segunda de los cinco contratos unidos a la demanda y fechados el 11 de Junio de 2002, en la que se contempla un incremento de los honorarios de arquitecto para el supuesto de modificaciones en el proyecto, sobre cuya base aplica la acertada solución de cuantificar tal incremento en atención al volumen de obra realmente ejecutado, resultante del informe elaborado por el perito judicial, en coincidencia con la mercantil Sivasa.

Frente a ese prevalente criterio de interpretación del clausulado contractual, no son aplicables los criterios subsidiarios reflejados en los arts. 1281.2 , 1281 y 1283 Cc ., que por igual razón no resultan infringidos.

SEXTO.-No se aprecia contravención de la doctrina de los actos propios, en relación con el principio de buena fe que consagra el art. 7 Cc ., pues no se entiende que doña Elisenda aceptara originariamente una cantidad fija e inamovible en concepto de honorarios profesionales. Por el contrario, se ha declarado acreditado que en los cinco contratos de 11 de Junio de 2012 se pactaron unos honorarios iniciales sujetos a modificaciones derivadas de ampliaciones del proyecto, contratos a los que se adhirió doña Elisenda , resultando así legitimada para reclamar el incremento de honorarios correlativo a las ampliaciones.

No se produce infracción de los arts. 1254 y 1262 Cc ., pues precisamente se ha declarado acreditado que los contratos acompañados como documentos números 4 y 4 bis de la demanda son los celebrados por Gimbarsa para las obras de acondicionamiento de la casa número 50 de la calle Doctor Castelo.

La incorporación de los contratos aportados por la parte demandada a la escritura pública otorgada el 26 de Julio de 2011, carece de cualquier incidencia en la resolución del litigio, y concretamente en la atribución de eficacia probatoria a los referidos contratos fechados el 12 de Junio y 10 de Diciembre de 2002. Con total independencia del otorgamiento de esa escritura, la valoración conjunta de la prueba practicada es la que conduce a entender que los verdaderos contratos son los celebrados el 11 de Junio de 2002 y unidos a la demanda.

SÉPTIMO.-Se denuncia infracción del art. 348 L.E.c ., con causa en la errónea valoración de la prueba pericial.

Al respecto, recordar que don Juan Ramón no interviene como perito, sino como testigo perito, valorándose su intervención con arreglo a las previsiones de los arts. 376 y 348 L.E.c ., y ello con independencia de que no se haya formulado tacha.

Las manifestaciones de don Juan Ramón sobre el extravío de la documentación contenida en la carpeta de esa concreta obra, y posterior envío de determinados ejemplares de contratos en Octubre de 2009, no se vierten en la condición de perito, sino de testigo, y no desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, de las que exclusivamente resulta relevante el hecho de que dicho arquitecto enviara a doña Elisenda , en Octubre de 2009, precisamente los ejemplares de contrato fechados el 11 de Junio de 2002. Las explicaciones del testigo sobre las causas de ese envío carecen de cualquier apoyo probatorio, por lo que el único dato relevante a valorar es el hecho objetivo indiscutido del envío.

Se argumenta en el recurso que la actuación de doña Elisenda , y el objeto de este procedimiento, no producen efecto alguno sobre la cuantía de los honorarios de don Juan Ramón , ya percibidos en su integridad. El hecho se acepta, pero carece de incidencia en la resolución del recurso, pues la intervención del testigo-perito se valora sin considerar que pudiera verse perjudicado en el importe de los honorarios profesionales a percibir por la obra litigiosa.

OCTAVO.-Por último, se dice infringido el RDL 5/1996, disposición refrendada en la Ley 7/1997 de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales, en el aspecto de la liberalización de los honorarios profesionales de los arquitectos.

Es intrascendente que el perito judicial eluda la mención de dicha norma, pues las normas jurídicas no son objeto de prueba ( art. 281.2 L.E.c .), y su aplicación es independiente de su alusión en el informe pericial.

La liberalización de honorarios no impide, precisamente al amparo de esa libertad de pactos, que se concierten con relación al volumen de obra, con o sin cláusulas de ajuste en función del volumen definitivamente ejecutado.

Aduce el apelante que es hecho de general conocimiento que tales honorarios no se fijan en relación al valor de las obras, y que de ser así resultaría excesivo un porcentaje del 10'75%. No se acepta el argumento, pues los arquitectos don Ezequias y don Porfirio (respectivamente testigo y perito) manifiestan lo contrario, es decir, el usual cálculo de los honorarios con referencia al volumen de obra. Y, de otro lado, no se reputan hechos notorios ni la fijación de los honorarios de arquitecto con independencia del volumen de obra, ni el carácter excesivo del porcentaje del 10'75% ( art. 281.4 L.E.c .).

NOVENO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta en representación de Gimbarsa, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, bajo el número 1263 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0371-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.