Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 990/2012 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SIETE DE MARBELLA
JUICIO DE MENORES NÚM. 1061/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 990/12
SENTENCIA Nº 89/14
ILMOS. SRES.
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a tres de febrero dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Menores nº 1061/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Marbella, seguidos a
instancia de Dña. Asunción , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez y
defendida por la Letrada Dña. María Teresa Gómez Bea, contra D. Javier , representado en el recurso por la
Procuradora Dña. Laura Arango Gómez y defendido por la Letrada Dña. Jimena del Valle Hepp; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal..

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 en el juicio de Menores núm. 1061/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas respecto de los hijos menores habidos entre DOÑA Asunción y DON Javier : La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos que seguirán bajo la potestad compartida de ambos progenitores.

Asignar al padre un régimen de visitas y compañía con sus hijos de la manera siguiente: Fines de semana: Fines de semana alternos desde las 20:00 horas de la tarde del viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo. Debiendo recoger y devolver a los menores en el domicilio materno.

Festivos anuales.

28 de Febrero, día de Andalucía.

1 de Mayo, día del Trabajo.

11 de Junio, día de San Bernabé.

15 de Agosto, día de la Virgen.

12 de Octubre, día del Pilar.

1 de Noviembre, día de todos los santos.

6 de Diciembre, día de la Constitución.

8 de Diciembre, día de la Inmaculada.

Cada progenitor disfrutará de 4 festivos en los términos que acuerden. El procedimiento para el disfrute de los festivos descritos será el siguiente: Recogiendo el padre a los menores el día anterior a la fiesta, a la salida el colegio o en la casa de la madre y devolviéndolos el día festivo por la noche antes de las 20:00 horas igualmente al domicilio materno. Quedan excluidos las fiestas que coincidan en lunes, uniéndose tal festivo al fin de semana, perdiéndose por tanto el derecho sobre ese concreto festivo. Si alguna festividad fuera pasada a Lunes, por haber coincidido la misma en Domingo, se estará a lo dispuesto anteriormente.

Vacaciones escolares: Semana Santa: Las visitas se distribuirán a mitad para cada progenitor, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares, alternándose anualmente. Los menores serán recogidos el día de inicio de las vacaciones o en su segunda mitad, según el período que correspondiera, en el domicilio de la madre, devolviéndose el último día en dicho domicilio antes de las 21:00 horas. El primer periodo comprenderá desde el viernes en que empiecen las correspondientes vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el miércoles a las 16.00 horas y el segundo desde miércoles hasta domingo a las 20.00 horas.

Verano: Se divide en dos periodos, siendo el primero desde el 22 de junio y hasta el 31 de julio, y un segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el 8 de septiembre aproximadamente (dependiendo del calendario escolar para el inicio de las clases escolares de los menores). Los menores serán recogidos el día de inicio de las vacaciones o en su segunda mitad, según el período que correspondiera, en el domicilio de la madre, devolviéndose el último día en dicho domicilio antes de las 20:00 horas. Estos dos periodos se disfrutarán de forma alternativa siendo el primer periodo en 2012 para el padre.

Durante los periodos de vacaciones las visitas de fines de semana quedan en suspenso, retomándose una vez finalizadas las vacaciones siguiendo el orden de alternancia en el que se dejó.

Navidades.

Las vacaciones navideñas se repartirán a mitad para cada progenitor en dos períodos, y de la siguiente manera: - Primera periodo, del día 24 al 30 de Diciembre.

- Segundo periodo, del día 31 de Diciembre al 6 de Enero.

Corresponderá al padre el disfrute del primer período los años impares y a la madre los pares, alternándose anualmente.

Se establece que independientemente de a qué progenitor le correspondiera el derecho de visitas, los días 25 de Diciembre y el 6 de Enero, los menores pasarán al menos cuatro horas en el domicilio del progenitor contrario, para poder recibir los regalos de ambas familias.

Aniversarios y similares.

Cumpleaños de los menores: Si tal día fuera laborable se establece que al menos los menores pasen dos horas con el padre que no disponga de su custodia en ese día, para poder celebrar con ambos y recibir los regalos de ambas familias. Si tal día recayera en fin de semana y en tal caso independientemente de a qué progenitor le correspondiera el derecho de visitas, los menores pasarán al menos cuatro horas en el domicilio del otro, para poder recibir los regalos de ambas familias.

Cumpleaños del padre: Si tal día le perteneciera a la madre se establece que al menos los menores pasen dos horas con el padre.

Cumpleaños de la madre: Si tal día perteneciera al padre se establece que al menos los menores pasen dos horas con la madre.

Cumpleaños de los abuelos maternos: Si tal día perteneciera al padre se establece que al menos los menores pasen dos horas con la madre.

Cumpleaños de los abuelos paternos: Si tal día perteneciera a la madre se establece que al menos los menores pasen dos horas con el padre.

Fijar como contribución de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales para cada hija que habrá de hacer efectivas a la madre de los menores, en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Marta García Docio en nombre y representación de D. Javier , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el diez de Diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 300 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los dos hijos de los litigantes ( Benedicto y Faustino , de 6 y 4 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda), lo que fundamenta en la conformidad al respecto de ambos progenitores, en la situación deficitaria de los mismos, y en que dicha cantidad fijada ha de considerarse de mínimo vital para los menores, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el demandado alegando que la cantidad fijada es superior a lo que puede abonar y que, en todo caso, debe eximirse de tal obligación al padre en el mes de vacaciones que los hijos lo pasarán en su compañía por el aumento de gastos para el padre y la reducción para la madre en ese periodo. Este motivo recurrente procede ser rechazado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia que no quedan desvirtuadas por las alegaciones recurrentes, y así, la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al presente caso, resulta que la cantidad de 300 # mensuales fijada a favor de los dos menores es de mera subsistencia de forma que su disminución pondría en grave riesgo la cobertura de las necesidades mas básicas de los mismos dada la también precaria situación económica de la madre, procediendo por ello la desestimación del recurso pues teniendo el padre treinta años en el momento de iniciarse el procedimiento, ningún impedimento físico o síquico para trabajar y dos hijos que alimentar, la actual situación de desempleo ha de considerarse meramente transitoria, sin que quepa eximirlo de tal obligación durante el mes de verano que los hijos pasan en su compañía por las mismas razones contendidas en la sentencia de instancia en el sentido de que el cálculo de la pensión alimenticia se hace en función de las necesidades de los menores globalmente, a lo que ha de añadirse que en ese cálculo ya se computa los periodos en que los hijos van a convivir con el progenitor no custodio en aplicación del régimen de visitas, y su fracción mensual no tiene mas finalidad que la de facilitar y dar seguridad temporal al pago y cobro de esas cantidades que afectan directamente a la economía familiar de ambas partes y, en todo caso, en el mes de verano que los hijos están con el padre pueden mermar alguno de los gastos diarios de la madre devengados por la convivencia con los hijos, pero casi exclusivamente el de alimentación en sentido estricto, esto es, los gastos de comida y aseo, pues continúa el resto de gastos que implican la convivencia con los hijos al deber mantener la madre una vivienda, infraestructura y organización doméstica idénticas a las existentes fuera de ese mes y, en consecuencia, con los mismos gastos que el resto del año.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta García Docio en nombre y representación de D. Javier contra la sentencia dictada el 15 de Marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella en el procedimiento de Menores nº 1061/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-