Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 133/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00089/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 133/2013

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 1028/2011

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 13 de A Coruña

Deliberación el día: 22 de mayo de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 89/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 133/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1028/2011, seguido entre partes: Como APELANTE: URBANIZACIÓN XERAIS S.L., representada por el Procurador Sr. BEJERANO FERNANDEZ; como APELADO: DOÑA Casilda Y DOÑA Maribel , representado por el Procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 31 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador SR. RODRIGUEZ SIABA en representación de DRA. Maribel y DÑA. Casilda contra URBANIZACIONES XERAIS S.L. y condenar a URBANIZACIONS XERAIS, S.L.:

1.-A entregar a Dña. Casilda diez espacios para aparcamiento de vehículos y una cuota de la mitad de otro en la entreplanta del parking de 'Os Nariñeiros' en San Pedro de Visma - A Coruña, resultantes de la promoción ejecutada por 'Urbanización Xerais S.L.' en propiedad libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios, a determinar conforme a lo previsto en la estipulación y, párrafo B de la escritura de permuta otorgada ante el notario D. Francisco Manuel López Sánchez, el 3 de enero de 2001, n° 16 de su protocolo; b) Así como a pagar a la misma la cantidad de 146.406,14 euros en concepto de penalidad por incumplimiento del contrato conforme a lo previsto en la estipulación XI; o) Al pago de la cantidad de que resulte corno indemnización del perjuicio por la no disposición del uso de los 10,5 espacios de garaje desde el 25.03.11 hasta que se pongan a su disposición, a razón de la cantidad convertida de 60,10 euros/mes;.

2.-A entregar a Dña. Maribel diez espacios para aparcamiento de vehículos y una cuota de la mitad de otro en la entreplanta del parking de 'Os Mariñeiros' en San Pedro de Visma - A Coruña, resultantes de la promoción ejecutada por 'Urbanización Xerais S.L.' en propiedad libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios, a determinar conforme a lo previsto en la estipulación y, párrafo B de la escritura de permuta otorgada ante el notario D. Francisco Manuel López Sánchez, el 3 de enero de 2001, n° 16 de su protocolo; b) Así como a pagar a la misma la cantidad de 174.052,63 euros en concepto de penalidad por incumplimiento del contrato conforme a lo previsto en la estipulación XI; c) Al pago de la cantidad de que resulte como indemnización del perjuicio por la no disposición del uso de los 10,5 espacios de garaje desde el 25.03.11 hasta que se pongan a su disposición, a razón de la cantidad convertida de 60,10 euros/mes;.

Todo ello con aplicación para cada una de las cantidades adeudadas del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia y desde ésta y hasta el completo pago con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Sin que proceda hacer una especial imposición de las costas generadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de URBANIZACION XERAIS S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.

SEGUNDO.El alcance del recurso supone que el litigio se presenta ante este Tribunal, a salvo la desestimación parcial de las pretensiones d) y e) de la demanda, consentida por la actora, en iguales términos que en primera instancia y por ello se despliega, con la salvedad dicha, la plena operatividad del efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.La alegación primera del recurso se rotula como 'errónea concepción de la litis', título de difícil comprensión, porque el recurso de apelación puede argüir errores de hecho o infracciones jurídicas, a las que aquellos pueden también reconducirse, como producto de errónea valoración de la prueba o desconocimiento de hechos admitidos o que deban tenerse por tales, pero el Tribunal desconoce qué clase de defecto sea el expresado. En realidad lo que su texto revela es una errónea idea del contrato, tanto en general, como en el caso concreto. Por ello no está de más recordar que los contratos vinculan a las partes contratantes con 'fuerza de ley' ( artículo 1091 del Código Civil ) y son 'obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado' ( artículo 1278 del propio Código), sin que 'la validez y el cumplimiento' de ellos pueda 'dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ' ( artículo1256 del mismo Código ) y 'obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley' (artículo 1258 del repetido Código). El contrato otorgado entre las partes mediante la escritura pública de tres de enero de 2001 es un contrato de permuta de un terreno, cuyo dominio se transmite a la demandada por efecto de la tradición instrumental (artículo 1462, párrafo segundo, del mencionado Código) por construcción futura, concretamente un determinado número de plazas del aparcamiento que la adquirente habría de ejecutar. Las particularidades del contrato derivan del cumplimiento actual de las obligaciones de una parte y el diferido de las de la otra, que determinan la estipulación de diversas reglas negociales encaminadas a dejar claro que los gastos y responsabilidades de la construcción son de cargo de la demandada, a fijar plazos para la obtención de la licencia y ejecución de la obra, a señalar que las plazas deberán entregarse totalmente terminadas, libres de cargas, arrendatarios y ocupantes, al corriente de obligaciones tributarias y de los gastos notariales y registrales e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de entrega, a la constitución de garantías bancarias, a la posible prórroga por las demandantes del plazo de entrega con la indemnización igualmente convenida y a las penalidades aplicables, con independencia de la ejecución de las garantías dichas y de la reclamación de los daños y perjuicios causados. El recurso trata de relacionar el contrato litigioso con el precontrato convenido con el Sr. Agapito , pero aquel no hace siquiera referencia a este, cuya eficacia expiró antes del otorgamiento del litigioso con arreglo a su estipulación sexta, ni, por tanto, hay sucesión en sentido jurídico entre Don. Agapito y la sociedad demandada, como tampoco coincidencia en el contenido; en particular la eficacia de dicho precontrato estaba sujeta a la condición de que Don. Agapito obtuviese la autorización administrativa para construir un aparcamiento en el subsuelo de la finca propiedad de las ahora apeladas, lo que no llegó a suceder. Cabe notar, sin embargo, que no beneficia en absoluto la tesis del recurso que la estipulación primera del precontrato se refiere precisamente a 'la promoción de un aparcamiento en el aprovechamiento subterráneo correspondiente a la porción de terreno de que son titulares' las Sras. Maribel Casilda , sin mención del subsuelo de otra finca colindante; las manifestaciones segunda y tercera muestran que el propósito de promover el aparcamiento en ella es exclusivo Don. Agapito y las Sras. Maribel Casilda solo expresan su interés en incorporar su finca a ese proyecto, no el de participar en él, como se desprende de lo estipulado. Por otra parte la estipulación tercera es lógica, al no ser Don. Agapito dueño de la finca, y solo supone obligaciones accesorias encaminadas a facilitar el cumplimiento de la condición y de la principal de futura cesión de la propiedad, no la participación en un negocio común.

CUARTO.En absoluto cabe entender que el contrato litigioso no sea una mera permuta. Se aduce al efecto su estipulación quinta, pero esta no supone la transformación del contrato de cambio de cosa por cosa (y una cantidad de dinero) en uno de carácter asociativo o parciario. Simplemente se trata de la bastante común previsión, como es notorio por razón de oficio, de la posibilidad del cambio del régimen urbanístico del terreno transmitido, con la consiguiente incidencia en su valor y la adaptación a ello de las contrapartidas a favor de las cedentes de la finca para mantener el equilibrio de las prestaciones respecto de aquellas diferidas en el tiempo; así en el supuesto A) se prevé el cambio a edificación residencial, en que se atribuye a las cedentes el cincuenta por ciento de la edificabilidad resultante como 'mayor contraprestación de esta cesión'. En el B) se trata el supuesto de la ejecución de más plantas de aparcamiento de las dos previstas en el proyecto tenido en cuenta en el contrato, en que se establece la obligación de entregar treinta y tres plazas de garaje por cada una de las plantas a mayores. Pero ha de notarse que el contrato ninguna actividad impone a las cedentes respecto al desarrollo y construcción del aparcamiento, ni en la hipotética edificación residencial, en cuanto a la finca cedida, ni, mucho menos en relación con el terreno que no era de su propiedad, que tampoco se tiene en cuenta en cuanto a la meritada modificación urbanística, que se hace con referencia solo a la finca cedida por las actoras. De hecho la ahora apelante en la estipulación segunda refiere su intención solo respecto a la finca permutada y en razón de esto se establecen en ella las contraprestaciones a su cargo; está claro que al efecto no se tiene en cuenta el resto del aparcamiento. La estipulación cuarta, en cambio, se refiere al conjunto, pero para establecer el plazo de construcción del aparcamiento, pues, de no estar terminado en su totalidad, no se podría cumplir la obligación de entregar las plazas correspondientes a las demandantes. Cabe notar que la estipulación quinta no prevé el efecto de una modificación urbanística que perjudique las expectativas de la apelada en cuanto al aparcamiento, tal como aparece en el contrato; de todos modos no la hubo, porque el aparcamiento llegó a hacerse.

SEXTO.Sin duda la interpretación y calificación de los contratos atañe a los órganos judiciales, no a los peritos. Por ello la pericial Don. Agapito es rigurosamente inútil, porque, de un lado, discurre sobre hechos ajenos al contenido del contrato y las reglas negociales establecidas en él, y del otro, si tratase de mostrar que la parte demandada se equivocó, al no aducirse la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, supuesto que fuese posible (por ser aquel excusable y sustancial), el esfuerzo es vano. Si efectivamente las ideas de negocio de la apelante no fueron acertadas, 'res sibi imputet', pero está claro que en ello nada tuvieron que ver las Sras. Maribel Casilda . En cuanto a la cesión de derechos del Sr. Agapito , ya vimos que la eficacia del precontrato terminó, al no haberse cumplido la condición antes del vencimiento del plazo resolutorio, como también que no ayuda en nada a la tesis del recurso. Tampoco afecta a las apeladas que tanto el Sr. Agapito , como la demandada o, incluso, el propio Ayuntamiento concibiesen siempre el aparcamiento con unión de la finca permutada a la parcela municipal. Cuando se dice que las actoras eran parte del negocio se está haciendo supuesto de la cuestión. Por último, confirmando la impresión inicial del Tribunal, el propio recurso no concluye nada de su alegación primera.

SÉPTIMO.La alegación segunda se refiere, con tres diferentes denominaciones, a la alteración sobrevenida de las circunstancias. Como es sabido, de estimarse producida una de entidad capaz de fungir como causa para quebrar la fidelidad a lo contratado, la consecuencia, tanto con arreglo a la doctrina como a la jurisprudencia, puede ser la modificación o revisión del contrato o su resolución. Está claro que la apelante no pretende la resolución contractual. Pero tampoco justifica, ni siquiera proporciona una explicación clara de la razón por la que el efecto en el presente caso ha de ser la ineficacia total de una estipulación contractual. Curiosamente es la contraparte la que redujo su pretensión a veintiuna plazas, cuando el contrato preveía treinta y tres, postura que arroja sobre la recurrente la carga añadida de alegar los motivos de la inadecuación de esa rebaja (nótese que según la pericial del Sr. Agapito en dos plantas de la parcela permutada cabían solo 106 plazas y en la tercera se hicieron 36; el porcentaje resultante de la contrapartida convenida respecto de las primeras -65 plazas- es similar al que suponen las pedidas sobre las hechas en la tercera). Aunque lo expuesto muestra ya la debilidad de la tesis del recurso, se examinará si de hecho hay motivo para entender que hubo ruptura de la equivalencia de las prestaciones por hechos sobrevenidos, bien entendido que la mejor doctrina considera que tal ruptura ha de ser tal que suponga la aniquilación o derrumbamiento de la meritada equivalencia (criterio también acogido en la jurisprudencia a partir de las sentencias del Tribunal Supremo de diecisiete de mayo de 1957 y seis de junio de 1958 ).

OCTAVO.Nada hay que objetar a la hipotética aplicación de la figura argüida al presente caso, al tratarse de un contrato, no de tracto sucesivo, pero sí de cumplimiento aplazado, y estar pendiente de cumplimiento. Pero su procedencia efectiva precisa, además, de la meritada destrucción o aniquilación de la equivalencia de las prestaciones, que esta se origine como consecuencia de una alteración de las circunstancias que deba considerarse como extraordinaria en relación con las existentes al otorgarse el contrato y que, además, resultase entonces radicalmente imprevista o imprevisible. Tal alteración debe también determinar un perjuicio injustificado de acuerdo con el sistema de responsabilidad establecido para la obligación, por lo que no puede tenerse en cuenta cuando el deudor está en situación de mora o incumplimiento, supuesto al que la demandada no es ajena. El recurso considera que el cambio drástico radica en que, por una modificación legislativa, el aparcamiento previsto con 398 plazas de garaje de propiedad privada pasó a ser de 650, de las que solo 171 lo son, al ser las restantes concesión de dominio público. Sin embargo se extiende en la valoración económica que atribuye a la alteración, pero no se detiene en absoluto en la causa que afirma producirla, que es lo relevante. En la fecha del contrato estaba en vigor la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia, cuyo artículo 11, 1, f ), relativo a las determinaciones en suelo urbano del plan general, se refería en la citada letra a '... provisión de aparcamientos públicos y privados, que podrán localizarse incluso en el subsuelo de los sistemas viarios y de espacios libres ...' (su artículo 22, 1, g), no mencionaba los aparcamientos privados); la posterior Ley 9/2002, de treinta de diciembre , regulaba las determinaciones del plan general en suelo urbano consolidado en el artículo 54, cuya letra g), atinente a 'Previsión de aparcamientos de titularidad pública, que podrían ubicarse incluso en el subsuelo de los sistemas viarios y de espacios libres ...'. La diferencia, como es fácil colegir, consiste tan solo en que la ley posterior no dispone ya que el plan general determine la previsión de aparcamientos privados. No puede entenderse que el precepto de la Ley 1/1997 estableciese una regulación, ciertamente anómala, del dominio público, porque su objeto solo era enumerar el conjunto de las determinaciones que habrían de constar en el plan general, ni, por tanto, la 9/2002 derogó la pretendida regulación. El dominio público municipal, condición que corresponde a las vías públicas ( artículos 263, 2, a ), y 264 de la Ley 5/1997, de Administración Local de Galicia ), se regía, antes y después de la Ley 1/1997, por la Ley de Bases de Régimen Local, cuyo artículo 80, 1, acorde con el 132, 1, de la Constitución , mantenía los principios básicos tradicionales de su regulación, entre ellos la inalienabilidad (también el 266 de la citada Ley 5/1997). Así pues pretender que la Ley 1/1997 permitía enajenar el subsuelo de bienes de dominio público y convertir este en un derecho de superficie sobre propiedad privada es una interpretación plenamente contraria a la Constitución, además de carente de base legal; en realidad el artículo 11, 1, f ), es un ejemplo de mala redacción y, en último término, su mención de aparcamientos privados solo podría, como mucho, hacer referencia a su modo de gestión, es decir, a los resultantes de una concesión del dominio público, no a la atribución de propiedad privada sobre subsuelo público. Incluso todo lo anterior puede considerarse innecesario, porque de hecho, al tiempo del otorgamiento del contrato litigioso, la apelante no tenía convenio urbanístico con el Ayuntamiento para agregar al de la finca permutada el subsuelo municipal, ni licencia para la construcción del aparcamiento. Se trataba de meras expectativas que, como es patente, no podían esperar, al menos en el marco de la legalidad, un régimen a la carta del dominio público, y, por tanto, la situación posterior era previsible siempre que se emplease la debida diligencia, en vez de guiarse por criterios propios del afán de aprovechamiento ilimitado de bienes públicos en interés privado, más que del debido respeto al interés público.

NOVENO. Tampoco el comportamiento de la entidad demandada se ajustó, como sería lógico y coherente, a las tesis del recurso. En efecto el cambio legislativo argüido se produjo a finales de 2002, sin que hubiese reacción respecto al mantenimiento del contenido del contrato de permuta hasta la contestación a la demanda en noviembre de 2011, ni siquiera cuando las actoras ejecutaron las garantías bancarias. Es más, pese a la frustración de las expectativas iniciales, injustificadas como ya vimos, la demandada persistió en su propósito de construir y gestionar el aparcamiento, lo que no casa en absoluto con las presentes lamentaciones sobre quebrantos económicos por haberlo logrado; habría que pensar en una especie de masoquismo empresarial o tendencia al suicidio económico, que no parecen nada probables. Lo congruente sería, en su propia tesis, responder a la frustración de su propósito mediante la pretensión de resolución del contrato de permuta por la mayor gravosidad sobrevenida del conjunto del negocio. Pero eso no se hizo antes de este proceso, ni siquiera en él; ello permite colegir que, con independencia del régimen jurídico aplicable a la mayoría de las plazas, su fuerte incremento sobre las previstas contractualmente algo tendrá que ver con esa inacción. Debe repararse, además, en que el aumento de plantas sí se previó contractualmente, así como el de la contraprestación de la demandada, y es independiente de otras vicisitudes ajenas al contrato de permuta. No se comprende tampoco que, si ello le causaba un perjuicio en virtud de lo convenido, se haya optado por hacer una planta más o extenderla al subsuelo de la parcela permutada, pues en caso contrario nada tendría que entregar a las actoras. Ello hace innecesario entrar en el análisis de los informes relativos a valoraciones, aunque no está de más comparar el precio de venta indicado en el interrogatorio de la demandada en el proceso 824/2007 en relación con el valor expreso de una plaza en el contrato de permuta.

DÉCIMO.La alegación tercera versa sobre las penalizaciones por incumplimiento. Vuelve el recurso a partir de la base falsa de que las actoras formaban parte de un único negocio. Ya se vio también que no se comparte la posición del Juzgado relativa a que el cambio normativo fuese la causa real de los cambios en el procedimiento administrativo. Tampoco se probó que la Ley 9/2002 fuese una sorpresa imprevisible ( artículo 217, 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); no puede descartarse que hubiese ya trabajos prelegislativos cuando se otorgó el contrato. Así mismo no se va a insistir en la falta de diligencia de la demandada, habida cuenta de que sus prestaciones son de resultado. La regla negocial contenida en el último párrafo de la estipulación undécima de la escritura pública es precisa y clara. La demandada, si en 'el plazo de cincuenta meses ... no hubiera terminado y entregado a cada una de las cedentes sus plazas de garaje, y sin perjuicio de que, en su caso, cada una de ellas ejecute su respectivo aval ... vendrá obligada a satisfacer a las cedentes, en concepto de pena por incumplimiento' las cantidades que indica, 'quedando a salvo la reclamación de los daños y perjuicios causados a cada una de ellas'. La obligación de pagar la penalización se liga al incumplimiento de la obligación de entrega, incluso implícitamente reconocido por la recurrente al no reaccionar en modo alguno frente a la ejecución de las garantías bancarias. Por otra parte el incumplimiento de la prestación de entrega de las plazas, a la que se vincula la pena convencional, es total y ello excluye hacer uso de la moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil . Lo dicho es igualmente aplicable a lo pactado en el párrafo penúltimo de la misma estipulación. El recurso, sin mucha convicción, sugiere que solo sería aplicable en caso de entrega de las plazas; se trata de una interpretación pretendidamente literal, porque su sentido correcto es de que se devengaría durante los meses de la prórroga corridos hasta la entrega; su continuidad ulterior no se prevé, vencida la prórroga, las cedentes pueden ejecutar las garantías y ya no habría el lucro cesante que el propio párrafo, al final, indica como perjuicio indemnizado mediante esta penalización. Por lo demás es evidente que el entendimiento propugnado en el recurso choca con la evidente finalidad de lo estipulado. No parece preciso insistir en que no cabe moderación por la misma razón que en el caso de la otra penalización, con mayor razón al tener una función puramente liquidatoria del perjuicio.

UNDÉCIMO.No hay duda de que la indisponibilidad de las plazas supone un perjuicio patrimonial, ya que de haberse cumplido la obligación de entrega las actoras tendrían las potestades resultantes del artículo 348 del Código Civil . Por otra parte es adecuado aplicar para cuantificarlo la valoración del perjuicio hecha en el contrato, que lógicamente tiene en cuenta precios de 2001, que el dictamen del perito de designación judicial viene en esencia a corroborar para la actualidad. Ha de entenderse por la naturaleza de las cosas que la meritada estipulación contractual tuvo en cuenta el rendimiento neto, ya que la propiedad de las plazas conlleva cargas y, en todo caso, la apelante no probó su importe en este proceso (citado artículo 217, 1 y 3).

DUODÉCIMO.Nada hay que decir sobre la alegación quinta, al no darse la hipótesis de que parte. En cuanto a la sexta, baste notar que un cálculo simple determina que, asumiendo la valoración de las sesenta y una plazas no entregadas a las actoras conforme al informe pericial del Sr. Agapito (más de diecisiete mil euros cada una), aquella supera con amplitud la suma de los importes de las garantías bancarias ejecutadas y de las penalizaciones por no entregarlas.

DECIMOTERCERO.Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Bejerano Pérez, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Decretamos la pérdida del depósito, al que dará el destino legal el Juzgado de procedencia, y la devolución a este de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días hábiles contado desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.