Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 722/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 722/2014
Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 368/2012
Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1)
SENTENCIA Nº 89/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, veintidos de abril de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 722/2014, en el que ha sido parte apelante D. Luis
Francisco , representada esta por la Procuradora Dª. GEMMA GASULL COSTA , y dirigida por el Letrado D.
JORDI COMA PUJOL ; y como parte apelada Dª. Flor que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1), en los autos nº 368/2012, seguidos a instancias de D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Dª Gemma Gasull Costa y bajo la dirección del Letrado D. Jordi Coma Pujol, contra Dª Flor declarada rebelde en la Primera Instancia , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña Gemma Gasull Costa, en nombre y representación de DON Luis Francisco contra DOÑA Flor , en rebeldía procesal.

Y CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA. '

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30/01/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dic e a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.

El recurrente Luis Francisco insto demanda de divorcio contencioso frente a Flor , respecto del matrimonio contraído por ambos en Suecia el día 28.09.2005, sin la existencia de hijos comunes, los cuales, se decía en la demanda, se hallaban separados de hecho desde el año 2010.

La demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía, sin que haya sido posible su localización.

La Sentencia impugnada desestima en su totalidad la meritada demanda, por entender deficitaria la documental aportada, por no ser originales y por no quedar debidamente determinado el último domicilio de los litigantes.

El recurso, instado por el demandante, reitera los mismos argumentos que la demanda y hace aporte en original de los documentos presentados por fotocopia junto con la demanda.

Es de destacar que el actor, de nacionalidad hindú y la demandada de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en Suecia.



SEGUNDO.- Examen de la competencia de este Tribunal.

Cuando un ciudadano extranjero accede a los tribunales de justicia españoles pretendiendo una resolución judicial de separación matrimonial, nulidad o divorcio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a su vez remite a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su número 1 que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. Además, establece en su artículo 22 apartados. 2 y 3, y en materia de familia, los correspondientes puntos de conexión a la materia de matrimonio (relaciones personales y patrimoniales y separación, nulidad y divorcio) y relaciones paternofiliales.

El sistema español de competencia judicial, no obstante, vino a ser alterado por la normativa comunitaria. Nos estamos refiriendo, en primer lugar, al Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que deroga -con efectos desde el 1 de marzo de 2005- el Reglamento 1347/2000. Por aplicación de este convenio hemos necesariamente a distinguir, para establecer la competencia, entre matrimonio y relaciones parentales.

En materia de matrimonio, el art. 3.1 del Reglamento atribuye competencia para resolver las cuestiones relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio de los cónyuges, y de forma alternativa, a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges o En cuyo territorio radique la última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí, o En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado, o En cuyo territorio esté, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o En cuyo territorio radique la residencia habitual del demandante, si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o En cuyo territorio se halle la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional de dicho Estado, o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicilio, o El Tribunal de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda el domicilio de ambos cónyuges.

Se toma como referencia principal la 'residencia habitual' . La doctrina ha puesto de manifiesto que el Tribunal de Justicia Europeo ha dado en diversas ocasiones una definición de dicho concepto, en el sentido que significa 'el lugar en que la persona ha fijado con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses, que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos'.

Hay que decir que son foros flexibles, realistas y adaptados al alto grado de movilidad de los cónyuges producido tras una crisis matrimonial. Generan un nivel suficiente de proximidad entre el litigio y la jurisdicción seleccionada.

Además, las competencias que se establecen son de carácter exclusivo, de forma que los cónyuges que tengan su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o sean nacionales de un Estado miembro, sólo podrán ser demandados por su cónyuge para obtener la nulidad, separación o divorcio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro. Y no puede dejarse de tener en cuenta que si un Tribunal no se considera competente de conformidad con los foros establecidos (Arts. 3, 4 y 5 del Reglamento) deberá, antes de acudir a sus propias normas nacionales, comprobar de oficio si existe otro órgano jurisdiccional comunitario competente en cuyo caso se declarará incompetente. De tal manera, las normas estatales sólo entrarán en juego tras comprobarse inviables los fueros previstos en el Reglamento.

El único problema sigue siendo la limitación de su ámbito de aplicación.

En suma, en esta materia, de nulidad, separación y divorcio, el juego de ambas normas lleva a la conclusión de que únicamente queda vetado al conocimiento de los Tribunales españoles los supuestos en que ninguno de los cónyuges sea nacional y además no residan en España, y aquellos otros en los que el demandante tenga la residencia en España por un período inferior a 6 meses o un año, dependiendo de que sea español o no, y siempre y cuando no se quieran someter ambos a la jurisdicción española.



TERCERO.- Pues bien, tras verificar que el demandado no es nacional comunitario y que reside habitualmente en el territorio de la Unión Europea, concretamente en la ciudad de Olot desde el año 2008, según certificado de empadronamiento municipal aportado con la demanda rectora (doc nº 4 a folio 18), se concluye la competencia de los Juzgados españoles (concretamente Olot donde se insto el proceso) al amparo del art. 3.1 a) del Reglamento (CE ) N° 2201/2003, por tener el demandante su residencia habitual en España.

Los argumentos de la Sentencia impugnada esgrimidos para rechazar la demanda no pueden ser compartidos por este Tribunal, puesto que, la totalidad de la prueba documental, aportada con la demanda, fue admitida por el Juzgado, sin que conste su rechazo en el acto del juicio oral; de otro lado, si se consideraba insuficiente la misma, se pudo actuar según las previsiones del art. 282 LEC que permite la practica de oficio de determinada prueba documental. Finalmente en el interrogatorio, el demandante, única parte comparecida, ratifico el matrimonio y su residencia habitual en Olot.

Las dudas de orden competencial, se debieron haber revisado con intervención del Ministerio Fiscal, tanto por el Secretario Judicial, en el momento de admitir la demanda, como por la propia Juzgadora, según dispone el art. 58 de la meritada Ley Procesal .

No es admisible, por ello, sorprender al demandante con argumentos nunca debatidos en sede procesal, sin dar la oportunidad de argumentar aquellas cuestiones tendentes a la admisión del petitum de la demanda.

Es por ello que procede estimar el recurso y con ello la demanda rectora del mismo, que únicamente solicita la disolución del matrimonio por divorcio.



CUARTO.- No procede la imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Luis Francisco , contra la resolución de fecha 30/01/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1), en los autos de nº Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) 368/2012, de los que este Rollo dimana y REVOCAMOS la Sentencia del Juzgado nº 1 de Olot de fecha 30 enero 2014 , dictada en proceso 368/12 y Estimamos la demanda interpuesta y declaramos la disolución por divorcio del matrimonio formado por Luis Francisco y Flor , que fue contraído en Suecia ( en la ciudad de OREBRO) en fecha 03/10/2005; sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.