Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 992/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 89

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 497 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 992 del año 2.014, a instancia de Dª Regina , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Josefa Ana Hernández López, y defendida por el Letrado D. José Milla Aguilera; contra Dª Silvia , representada en la instancia por el Procurador D. David Oñoro Blesa, y en esta alzada por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra, y defendida por el Letrado D. Alberto Foronda Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares con fecha 22 de Julio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Josefa Ana Hernández López, en nombre y representación de DOÑA Regina y en consecuencia:

DECLARO RESUELTOel contrato escritura de cesión por asistencia y cuidados de 3 de agosto de 2010

CONDENO aDª Silvia a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENOa Dª Silvia al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Silvia , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte la parte demandante, Dª Regina , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Febrero de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima la acción personal de resolución del contrato de alimentos suscrito con la demandada a tenor de lo dispuesto en el art. 1.124 Cc , en relación con el art. 1.791 y siguientes de dicho Código , al concluir que del resultado de la prueba practicada se ha de estimar acreditada la concurrencia de la condición resolutoria que para la alimentante se pactó en la estipulación tercera de la escritura pública otorgada el 2-7-09 de cesión por asistencia y cuidados, novada por otra posterior otorgada el 3-8-10, en el solo sentido de reducir el tiempo de asistencia y cuidado de las 20 horas del jueves hasta las 12 horas del lunes establecido inicialmente,al periodo que va desde las 20 horas del viernes a las 15 horas del domingo, y en las que la Sra. Silvia a cambio de la nuda propiedad de la vivienda de la actora, asumía - estipulación primera- la obligación de continuar prestando asistencia y cuidados en salud y enfermedad, y en sentido amplio a Dª Agustina , para todos los días de la vida de esta última, especificado a continuación que dicha asistencia se prestaría directamente en el domicilio de la cedente e inclusive en un centro hospitalario de tener que ser ingresada por el periodo semanal pactado.

Frente a dicho pronunciamiento estimatorio, se alza la representación procesal de la demandada, esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de la doctrina jurisprudencial emanada en interpretación del art. 1.124 Cc , alegando en esencia que de la testifical practicada y documental aportada que en parte vuelve a extractar en el escrito de recurso no se puede estimar justificada como se concluye la concurrencia de una desatención por parte de la apelante en los deberes de asistencia y cuidado a los que se había obligado, tratando de apoyarse básicamente en que durante el resto de la semana que a ella no le correspondía la asistencia, la misma la prestaban tres personas más, una auxiliar del servicio de Ayuda a domicilio del Área de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Bailén y dos cuidadoras más contratadas por la actora, aduciendo finalmente que cuando menos no se acredita que la falta de cuidado tuviese la suficiente entidad para venir a calificarse como incumplimiento sustancial a fin de justificar la resolución acordada.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y denunciada que ha sido la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la apreciación de la legitimación de las partes, conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 y 14-6-13 o en las más recientes de esta Secc. de 20-2-14 ó 15-2-15, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya desde luego entendemos no concurren en el presente supuesto, no pudiendo ser objeto por tanto de la revisión que se pretende como trataremos de explicar, al no quedar por demás desvirtuados los razonamientos premisa de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador como se pretende, que simplemente se pretenden sustituir por la nueva valoración que lógicamente de forma interesada y parcial se efectúa en el escrito de recurso.

Efectivamente, no existiendo discrepancia respecto a que la relación jurídica que liga a las partes es la del contrato de alimentos regulado en los arts. 1.791 y stes. Cc , dentro del título de los contratos aleatorios o de suerte, tras la reforma operada en los mismos a raíz de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, aprovechando el vacío de dicho articulado tras su derogación a raíz de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, habremos de poner de manifiesto aun siendo reiterativos con lo ya resaltado en la instancia, que es jurisprudencia uniforme que resume entre otras la reciente STS de 29-9-14 , la que establece que dicho contrato se puede calificar de contrato vitalicio siendo definido por la sentencia de 18 enero 2001 como 'aquel contrato que doctrinal y jurisprudencialmente ha sido calificado como contrato de vitalicio, contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes'. Lo anterior es reiterado y desarrollado por las sentencias de 9 julio 2002 y 1 de julio de 2003 y tras la reforma ha sido positivado en el art. 1.791 Cc . con parecida redacción.

Posteriormente la STS de Pleno de 26 de febrero de 2007 , aunque indica que a este contrato se le denomina como un contrato innominado, añade: En la actualidad ha de resaltarse la regulación del contrato de alimentos incorporado al Cc que corona la evolución jurisprudencial al fijar con autonomía lo que es un contrato de alimentos, diferenciado del contrato de renta vitalicia. La posterior STS de12 de Junio de 2008 afirma que el vitalicio hunde sus raíces en el derecho histórico y presenta similitudes con otras figuras negociales de los ordenamientos de nuestro entorno y propias de los derechos forales. Esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público artículo 1255 Cc , y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones y entre ellas por lo que aquí ahora nos interesa, el art. 1.124 Cc , respecto de la resolución, al que se remite con alguna con las especificaciones propias de la relación negocial que regula para el supuesto de incumplimiento del alimentante, el art. 1.795 Cc , según el cual'El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1792, para optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las reglas generales de las obligaciones recíprocas.

En caso de que el alimentista opte por la resolución, el deudor de los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato, y, en cambio, el juez podrá, en atención a las circunstancias, acordar que la restitución que, con respeto de lo que dispone el artículo siguiente, corresponda al alimentista quede total o parcialmente aplazada, en su beneficio, por el tiempo y con las garantías que se determinen.

Tercero.-A tenor de las premisas expuestas y entrando ya en el análisis de la prueba practicada, no cuestionándose como se razona en la instancia, el cumplimiento de la prestación que incumbía a la alimentista en cuanto a la obligación de cesión de la nuda propiedad de su vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Bailén, siendo así que la misma además resulta de la nota simple informativa aportada como documento nº 6 de la demanda -f. 41- y de las escrituras públicas citadas en el primer fundamento -docs. 7 y 8 demanda, fs. 42 y stes.-, habremos de compartir necesariamente con el Juez a quo la conclusión de que el incumplimiento de la alimentante que se denuncia tiene como ya adelantábamos la suficiente relevancia como para considerarlo sustancial y afectante al núcleo o esencia de la prestación que venía obligada, justificando así la pretensión de resolución de la actora.

Por más que se pretenda, no es óbice para aminorar o diluir la entidad del incumpliendo de la alimentante, el hecho de que de la alimentista se ocuparan otras tres cuidadoras durante la semana, pues acreditada la desatención en su caso, ello lo único que implicaría es que también a ellas sería imputable dicha desatención pero no que la demandada hubiera de quedar exonerada de la responsabilidad que era exigible según lo pactado, máxime cuando tal falta de los cuidados ineludibles y adecuados venían prolongándose ya en el tiempo hasta provocar la denuncia y actuación de la hoy tutora a primeros de diciembre de 2.012, que provocó la posterior visita de Asuntos Sociales y la emisión del informe que se aporta como doc. Nº 9 de la demanda -fs. 56 y stes.-, pues según la historia clínica aportada, ya el 16-7-12, existe informe médico en el que se hace constar la existencia de lesiones en la espalda eritematosas desde hacía varios días -f. 243- y aun así por seguir exponiendo algunos datos objetivamente constatados, en informe de fecha 2-10-12 -f. 244- igualmente se consigna que se volvía a recordar la importancia de cambios posturales y cuidados higiénicos, y en otro posterior -f. 246- que aquellos no se venían haciendo por peso de la paciente aconsejando utilización de grúa, expresando cierta oposición, finalmente ya el 5-12-12, en la visita a domicilio girada -f. 248- se releja no sólo la persistencia de la dermatitis, sino el empeoramiento de las lesiones de la espalda y se resalta por los facultativos que no se está haciendo lo que se les dice, no se hacen los cambios posturales, manteniendo a la actora en decúbito supino con un empapador bajo la espalda, cuando se le había dicho que las sábanas fueran de algodón, constando en fin el empeoramiento de las lesiones más diseminadas aún por toda la espalda, y es a partir de tal intervención de la sobrina ya el día 7-12-12, cuando en fecha posterior de 10-12-12 se aprecian las lesiones más secas, no existiendo ya lesione por exudación, informando entonces de la lentitud del proceso a la que se refiere la apelante, no obstante lo cual bastaría observar las fotografías aportadas como documento nº 12 de la demanda -fs. 62 y 63-, que aun fechadas el 14-12-12, dan testimonio de unas lesiones ya bastante graves y desde luego prolongadas en el tiempo, que desde luego hubieran sido evitadas con los mínimos cuidados indicados y por más riesgo de deterioro que se hubiere anunciado en 2.008 y más tarde en 2.012 por el Sr. Jose Ramón por su obesidad y la incontinencia urinaria que sufría -doc. nº 3 demanda, f. 32- como este mismo testificó en el plenario -54:00-.

No se puede obviar o tratar de minimizar tampoco el informe de seguimiento que como doc. nº 9 se adjunta a la demanda, tras visita girada al domicilio el 11-12-12, en el que los Servicios de Asuntos Sociales destacan que la higiene de la vivienda es precaria, el dormitorio se encontraba desordenado y sucio y Agustina aún sin cambiar ni asear, que aún refiriéndose a día laborable, era reflejo de una situación realmente generalizada, hasta el punto de que el mismo se relata cómo el 29-1-13 -f. 57- se solicita cambio de auxiliar por no informar del deterioro físico en que se encontraba la dependiente. Dicho informe fue ratificado en juicio por la Sra. Purificacion , la que independientemente de que no pudiera coincidir con la demandada por ocuparse durante los fines de semana, afirmó tener documento firmado por auxiliar de ayuda a domicilio Sonia en el que se relata cómo se encontraba la actora al acudir los lunes, en malas condiciones de aseo y limpieza, con actitud depresiva y muy apagada y el domicilio en cuanto a limpieza dejaba mucho que desear -5:53-; es más, la misma añadió que informó a Fiscalía porque vino observando que Agustina estaba siendo atendida por personas extrañas y había cambiado su testamento en varias ocasiones muy seguidas, entendiendo que podía existir un problema de captación de voluntades, sospecha que tiene su reflejo también en los razonamientos de la sentencia de incapacitación -doc. nº 2 demanda- de 23-1-13 -fs. 34 y stes.-, en la que dicho sea de paso se extracta el testimonio de Silvia según el cual ella no se consideraba obligada a cuidar y proporcionar todo lo necesario a Agustina para su cuidado y manutención, sólo acudía a su domicilio los fines de semana con su marido e hija.

Igualmente y por más que se pretenda desvirtuar su testimonio, también la Sra. Bárbara , que estuvo como ayudante de atención a domicilio trabajando desde diciembre de 2.012 hasta mayo de 2.013, corroboró que cuando fueron a visitar a Agustina tenía el cuerpo lleno de hongos y los pañales estaban 'hasta arriba de orines' -15:36-, que no la vio muy bien cuidada, que a partir de la incapacitación, su situación mejoró habiéndola visitado y encontrándola muy bien tanto a ella como a la vivienda, en la que antes existía suciedad de animales, el patio se encontraba sucio y ella estaba en una habitación más pequeña al fondo de la casa con menor ventilación, habiendo sido cambiada a otra más próxima a la entrada y con Aíre Acondicionado -15:40-. También Hortensia que sucedió a Sonia a partir de febrero de 2.013 y que hubo de coincidir con la demandada hasta el mes de marzo en que según ella cesó, manifestó como su compañera con turno a partir de las 15 horas del domingo, tenía que limpiar para poder comer de cómo se encontraba la casa -24:25-, añadiendo que se había pintado la casa, se había organizado todo y la situación había mejorado en todos los aspectos -24:55-, que la estaban levantando, iba el fisioterapeuta, y la llevan con una grúa para sentarla en el sillón todos los días porque le duele la espalda de estar tanto tiempo acostada -25:36-.

Así pues en resumen, de la situación expuesta a través del análisis de la prueba personal y documental practicada, habrá de convenirse que la misma refleja el incumplimiento de los más elementales deberes de cuidado que cualquier persona necesitaría en cuanto a atención médica, salubridad de la vivienda e higiene personal cuanto menos, máxime si se trata como aquí de una anciana de muy avanzada edad, con más de 95 años y con movilidad muy reducida, sin contar con el padecimiento de una demencia senil por la que hubo de ser incapacitada para su propia protección, desatención y/o falta de diligencia que no puede tener otra incardinación que la de un incumplimiento grave y sustancial apto - reiteramos- para justificar la aplicación de la cláusula de resolución explícita invocada, y sin que ello se pueda entender desvirtuado por el resto de la testifical precisamente en la persona de las otras dos cuidadoras externas, Sras. Rebeca y Verónica , necesariamente responsables también de la situación descrita, pero no las únicas como decíamos, pues como mínimo aun ocupándose de los cuidados de los fines de semana y dentro de la obligación de asistencia, que menos que en lugar de consentirla debió de denunciar para poner remedio antes de alcanzar la situación de deterioro a la que se llegó.

Por todo ello pues y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, es por lo que en definitiva, se desestima como adelantábamos la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 22-7-14 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 497 del año 2.013, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 992 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.