Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 697/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0108551

Recurso de Apelación 697/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 810/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D./Dña. Santos

PROCURADOR D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio en régimen de acumulación eventual de acción declarativa de nulidad y constitutiva de anulación de contrato. Error. Congruencia. Caducidad. Confirmación del contrato: Actos propios.

SENTENCIA Nº 89/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 810/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendido por letrado, contra D./Dña. Santos apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN y defendido por el Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de don Santos ejercitaba, en calidad de sucesor universal mortis causa de su madre y del marido de esta última doña Natividad y don Braulio , en régimen de acumulación eventual acción declarativa de nulidad y subsidiariamente anulación de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes por importe total de 83.000 €, contratos celebrados por sus causantes, a la sazón de edad avanzada y sin conocimientos más elementales, la madre y aquejado de un padecimiento invalidante el esposo de la misma y padrastro del demandante, sin proporcionar la debida información y sin dispensarles la protección ordenada por la normativa vigente. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase «.. .Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: 1.- Declare la por nulidad por inexistencia del consentimiento (error obstátivo) o subsidiariamente nulidad por error en la falta de consentimiento (error objeto) del contrato de depósito o administración de valores (participaciones preferentes) suscrito por los causantes de mi mandante relatado en el cuerpo de esta demanda, y cuyo importe total asciende a 83.000 €. 2.- Consecuencia de lo anterior, condene a la demandada a la devolución del total de la cantidad invertida, de 83.000 € y que haya percibido por razón del citado contrato de 'participaciones preferentes' y del contrato de 'deuda subordinada' 3.- Condene a los intereses legales, incrementando[ sic] en dos puntos partir[ sic] de sentencia; más costas a la demandada por su mala fe (debido entre otras cosas a no contestar el burofax previo a la intero sición judicial) [sic]».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de los de Madrid y admitida a trámite por decreto de 27 de junio de 2013, la representación procesal de la entidad mercantil «Catalunya Banc, SA» evacuó oposición al acogimiento de las pretensiones formuladas frente a la misma redarguyendo los términos en que la demanda aparece formulada; que las ordenes de compra tuvieron lugar en fechas 14 de septiembre de 1999, 13 de noviembre de 2008 y 3 de agosto de 2009, por lo que la acción se encuentra caducada por el transcurso de más de cuatro años desde que se formalizaron las dos primeras compras y hallarse la ultima de ellas purificada de cualquier hipotético vicio de nulidad que pudiera tener por confirmación. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase

(3)Seguido el proceso por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente « Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Santos , representado por el Procurador Sr. Iracheta Martín, contra CATALUNYA BANC S.A, representada por el Procurador Sr. García de la Calle: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 14 de septiembre de 1999 y 3 de agosto de 2009, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes y CONDENANDO, en su consecuencia, a la entidad demandada a devolver al actor el principal invertido -35.000 euros-, menos las cantidades que se hubieran percibido como rendimientos o intereses brutos durante el periodo de vigencia de las participaciones, cuya liquidación se realizará en ejecución de sentencia, más inteveses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, debiendo pasar los títulos afectados por el defecto a la entidad demandada.DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 13 de noviembre de 2008, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes y CONDENANDO, en su consecuencia, a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO euros y DIECIOCHO céntimos (36.495,18), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, debiendo pasar los títulos afectados por el defecto a la entidad demandada. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas »

(4)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida «Catalunya Banc, SA» mediante recurso de apelación fundado en las alegaciones que introducía con la siguiente fórmula «Primera.- Infracción del principio de congruencia», en desarrollo del cual alegaba que en la demanda no se interesaba la nulidad o anulabilidad de la adquisición de las participaciones preferentes o deuda subordinada sino únicamente la nulidad del contrato de depósito o administración de valores, sin que resulte congruente decretar una nulidad de contratos no solicitada, y afirmaba que la sentencia se había «.. .extralimitado al declarar la orden de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada nula por error o vicio en el consentimiento», en lugar de haber circunscrito el pronunciamiento «.. . a lo solicitado en el petitum de la demanda, es decir, sobre la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y no de la adquisición de las participaciones preferentes y deuda subordinada, siendo éstos últimos contratos independientes del anterior».. «Segunda.- Caducidad de la acción ( art 1301 Cc )», con base en el cual alegaba que al consumarse el contrato al tiempo de las inversiones, de las que negaba ser contratos de tracto sucesivo, al haberse producido en 1999, 2007 y 2009, en el momento de la presentación de la demanda la acción se encontraba caducada, de modo que «... si se acogiera la teoría expuesta por el Juzgador de Instancia, debido al carácter perpetuo de las participaciones preferentes, las prestaciones entre las partes nunca podrían darse por cumplidas y por ende nunca operaría el instituto jurídico de la caducidad ( art. 1301 Cc .)». «Tercera.- Del error. Necesidad de cumplida prueba por aquel que lo alega», alegaba que no existe nulidad radical -por error obstativo o inexistencia de consentimiento- al haber prestado la parte actora su consentimiento; y que en relación con el error recae sobre el demandante la carga de probar su existencia, para concluir que « la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia del error». «Cuarto.- De los actos propios, confirmación tácita de la inversión», con base en el cual alegaba que pudiendo extinguirse la acción de caducidad por confirmación del contrato anulable, en el caso, esta circunstancia se había producido atendido «.. . a) Que la parte actora haya aceptado las liquidaciones derivadas de los productos desde el año 1999. La aceptación de esos pagos realizados en cumplimiento v ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales. b) Que los actores nunca formularon queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma. Nunca formularon duda alguno sobre el riesgo o sobre las características de los productos. c) Tras la adquisición, recibían periódicamente los extractos de su inversión sin que los mismos expresaran objeción alguna». Y terminaba solicitando que se dictase «.. .Sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora».

(5)La representación procesal de don Santos evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, expresando su «conformidad con la sentencia» dictada y se mostraba «disconforme» en relación con los motivos en que se sustenta la impugnación de la resolución recaída, e interesaba que «.. . se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación, se confirme íntegramente la sentencia recurrida en todos su extremos, con condena ej costas de la apelación a la parte contraria».

SEGUNDO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de Febrero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. «Primera.- Infracción del principio de congruencia»

A) Planteamiento

En desarrollo del primer motivo del recurso alegaba que en la demanda no se interesaba la nulidad o anulabilidad de la adquisición de las participaciones preferentes o deuda subordinada sino únicamente la nulidad del contrato de depósito o administración de valores, sin que resulte congruente decretar una nulidad de contratos no solicitada. Asimismo afirmaba que la sentencia se había «.. .extralimitado al declarar la orden de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada nula por error o vicio en el consentimiento», atendido que hubiera debido limitarse «.. . a lo solicitado en el petitum de la demanda, es decir, sobre la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y no de la adquisición de las participaciones preferentes y deuda subordinada, siendo éstos últimos contratos independientes del anterior».

TERCERO.- B) Doctrina general

Como tiene declarado esta misma Sección de forma reiterada, al igual que acontece en los casos en los cuales la sentencia concede algo que no ha sido pedido o reconoce u otorga una cosa distinta de la solicitada, también incurre en la denominada incongruencia « extra petita» en aquellos casos en los cuales el órgano judicial se aparta de los términos en que la cuestión debatida fue planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la acción o « causa petendi» (Vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 1999 (C.D ., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D ., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D ., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D ., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D ., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D ., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D ., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D ., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D ., 03C211); entre otras].A su vez, la STS de 4 de marzo de 2011 declaró que « La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). No impone la obligación enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.». Y la reciente STS, Sala Primera, 351/2014, de 6 de julio [ROJ: STS 3749/2014; Rec. 1151/2012 ], entre otras, recuerda que «.. . En esta línea, esta Sala STS 361/2012 de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el jura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer vale...».

CUARTO.-Por su parte, Tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional que «... La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo (partes), por la súplica (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir (causa petendi). Ello no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo...»( STC, Sala Segunda, 182/2000, de 10 de julio [«BOE» núm. 192, de 11 de agosto; RA 2.612-1996]. En sentido análogo SSTC, Sala Primera , 194/2005, de 18 de julio [«BOE» núm. 197, de 18 de agosto; RA 4281-2000]; 264/2005, de 24 de octubre [«BOE» núm. 285, de 29 de noviembre; RA 7203-2002]; 96/2012, de 7 de mayo [«BOE» núm. 134, de 5 de junio; RA 8640-2010]; y, Sala Segunda, 91/2003, de 19 de mayo [«BOE» núm. 138, de 10 de junio; RA 6632-200]; 130/2004, de 19 de julio [«BOE» núm. 199, de 18 de agosto; RA 4232-2002]; 40/2006, de 13 de febrero [«BOE» núm. 64, de 16 de marzo; RA 4854-2003]; 44/2008, de 16 de marzo [«BOE» núm. 91, de 15 de abril de 2008; RA 4423-2005]; 91/2010, de 15 de noviembre [«BOE» núm. 306, de 17 de diciembre de 2010; RA 3132-2006]; 25/2012, de 27 de febrero [«BOE» núm. 75, de 28 de marzo de 2012; RA 298-2011]). En sentido semejante, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado entre otras, en la STS, Sala Primera, 607/2012, de 16 de octubre [ROJ: STS 7151/2012; Rec. 2050/2010 ] que «... Hay incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 ), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado...». Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 828/2012, de 16 de enero [ROJ: STS 1152/2013 ; Rec. 740/2010 ].

QUINTO.- C) Decisión de la Sección

Ciertamente la parte actora, no obstante encontrarse dirigida por Letrado, incurre en una notable confusión en el escrito de demanda, que, de una parte, atañe a las distintas especies que, en estricto rigor técnico jurídico, pueden diferenciarse en relación con la invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos. En efecto, una lectura literal del suplico de la demanda rectora del proceso evidencia que para la parte actora son considerados equivalentes la «inexistencia del consentimiento» y el «error obstativo», cuando como es bien sabido, esta última figura consiste no en la ausencia de consentimiento, es decir, en la falta de voluntad de contratar sino en que no se corresponde la voluntad declarada con la voluntad interna de un contratante, que da lugar -de modo coincidente a lo que acontece en el caso de «reserva mental»- a que se produzca una discordancia entre la voluntad realmente formada y la que erróneamente se exterioriza. Se trata de un error en la declaración que, a diferencia de la inexistencia de consentimiento (que da lugar a la nulidad radical, ipso iure, absoluta e insubsanable del negocio afectado), únicamente autoriza a la anulación por vicio del consentimiento. De otro lado, algo semejante cumple indicar en relación con la denominada «nulidad por error en la falta de consentimiento (error objeto)», locución en la que asimismo se mezclan de modo harto confuso cuestiones que, en puridad, se encuentran regidas por disciplinas normativas diferentes, responden a causas distintas y tienen un tratamiento y consecuencias asimismo diversas. De dos una: o hay falta de consentimiento, caso en el cual el negocio es radicalmente nulo, o, por el contrario, existe consentimiento -y, por lo tanto, ex deffinitione no hay «falta de consentimiento»-aun cuando se haya prestado por «error».

De otra parte, también incurre en una notable confusión la parte actora acerca del negocio jurídico afectado por la pretendida ineficacia al hablar simultáneamente de «contrato de depósito o administración de valores (participaciones preferentes)», cuando, como acertadamente señala la parte recurrente, se trata de negocios jurídicos diferenciados, autónomos e independientes, intrínsecamente inconfundibles entre sí. Cuestión distinta es que, como evidencia la lectura de la demanda y señaladamente del cardinal «2» del suplico, abstracción hecha de las expresiones empleadas en algún otro lugar o en sus otros extremos o apartados, aparezca inequívocamente expresada en el escrito alegatorio inicial la voluntad de obtener la declaración de nulidad de los contratos de «participaciones preferentes» y de «deuda subordinada».

SEXTO.-De otro lado, se ha de significar que la «invalidez» y la «ineficacia» negociales entendidas desde una perspectiva estática -como resultado- es única y consiste en una falta de armonía, un desajuste entre lo celebrado en la realidad y el modelo negocial adornado de los requisitos, presupuestos o caracteres contemplados por el Ordenamiento jurídico, y que puede obedecer o ser consecuencia de unas causas determinadas. Este resultado, presupuesta la concurrencia de alguna de las causas que normativamente dan lugar al mismo, no difiere en nada con independencia de cuál sea la categoría o «modalidad» que desde una perspectiva teórica pueda distinguirse según el criterio clasificatorio o la « ratio dividendi» a la que se acuda (v. gr., la razón o causa determinante; el mecanismo de producción y de actuación; los sujetos o intereses afectados; el momento temporal en el que tiene lugar; la extensión objetiva del negocio sobre el que recae; la posibilidad o imposibilidad de corrección de los vicios que presenta, etc.).

A pesar de que otra cosa pueda haber concebido o sostener la parte recurrente -en línea con lo que expresara en el escrito de contestación ( pág. 2, f. 109)-, en rigor técnico jurídico, las construcciones conceptuales -«figuras jurídicas», si se prefiere - de «inexistencia», la «nulidad» y la «anulabilidad» no son distintas atendiendo al «efecto» o «resultado», los cuales, como se indica, es único y el mismo (la «nulidad» o la «anulación»), por lo que no incurre en yerro alguno la petición de «nulidad», ni tampoco la resolución de primer grado cuando declara la «nulidad» de los contratos litigiosos. Las diferencias que separan las categorías de méritos atañen a las causas que determinan ese resultado único y común, y al régimen jurídico de las acciones orientadas a la obtención o consecución de ese resultado único y común. En definitiva, tanto da que el negocio deba declararse finalmente ineficaz porque carezca de alguno de los elementos esenciales que integran un contrato (consentimiento, objeto o causa), o porque en la celebración del negocio se haya vulnerado una norma imperativa y cogente del ordenamiento jurídico.

Por eso mismo no tiene incidencia en ese resultado final la circunstancia de que el negocio carezca « ab initio» de aptitud para producir consecuencias jurídicas y, por ende, adolezca de una ineficacia originaria, estructural, radical, absoluta, « ipso iure», automática, e insubsanable a través de convalidación, confirmación, conversión o por el transcurso del tiempo; o que, por el contrario, presente algún vicio invalidante, caso en el cual la consecuencia de la «nulidad» resulta disponible para los determinados sujetos afectados por ese vicio, y la acción orientada al reconocimiento y declaración de que esa consecuencia finalmente tenga o no lugar se encuentra confiada a la discrecionalidad de los mismos.

Yerra, pues, la parte recurrente cuando se propone -no es posible a esta Sección determinar con precisión el fin perseguido- establecer una tan artificial como jurídicamente inexistente diferenciación entre «ineficacia», «anulabilidad» y «nulidad». Ya se ha razonado suficientemente que, la «ineficacia» es el género, y la «nulidad» la especie, lo que difiere es la causa que la determina y el régimen jurídico que la rige. Esta misma expresión «nulidad» es perfectamente válida y admisible para designar, desde el punto de vista de la consecuencia última de las diferentes especies de ineficacia, el resultado común: las partes -ambas, no sólo una de ellas- han de restituirse la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses ( art. 1303 CC ), como si el contrato nunca hubiera tenido existencia material. Las diferencias a las que se refiere la parte recurrente atañen, como se ha indicado, a las causas determinantes de ese efecto único, que por su índole imponen un régimen jurídico diferenciado. Un contrato es «anulable» cuando presenta un vicio respecto del cual el sujeto concernido o afectado puede decidir discrecionalmente si quiere que produzca la nulidad o no. Pero si su decisión es afirmativa, el vicio realmente concurre y ejercita la acción en plazo, el efecto no difiere del que procede declarar en el caso de que el presupuesto o requisito que falte determine la inexistencia o la nulidad radical y absoluta. Y acaso para la parte pueda tener alguna significación que esta Sección desconoce -porque desde luego no la reviste ni la despliega en el recurso interpuesto ni afecta a la decisión del mismo-, pero en rigor técnico-jurídico no es admisible afirmar que la sentencia declara «anulados los contratos», sino que la expresión correcta es que los declara «nulos o ineficaces».

Precisamente son estas circunstancias las que constituyen el irreformablemente insalvable obstáculo al acogimiento de la pretensión formulada en el recurso de apelación de considerar incursa la sentencia de primer grado en incongruencia, toda vez que la misma se ha pronunciado sobre lo realmente solicitado -la nulidad por error de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes- y no sobre algo distinto, abstracción hecha de los errores terminológicos y denominativos en los que, ciertamente, ha incurrido la parte actora.

SÉPTIMO.- III. «Segunda.- Caducidad de la acción ( art 1301 Cc )»

A) Planteamiento

Alegaba que al consumarse el contrato al tiempo de las inversiones, de las que negaba ser contratos de tracto sucesivo, al haberse producido en 1999, 2007 y 2009, en el momento de la presentación de la demanda la acción se encontraba caducada, de modo que «... si se acogiera la teoría expuesta por el Juzgador de Instancia, debido al carácter perpetuo de las participaciones preferentes, las prestaciones entre las partes nunca podrían darse por cumplidas y por ende nunca operaría el instituto jurídico de la caducidad ( art. 1301 Cc .)».

OCTAVO.- B) Doctrina general

Se ha de destacar que, acerca de esta cuestión dista mucho de haber coincidencia entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales a propósito de la adquisición de productos financieros. Así, el plazo que afecta a la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento se ha calificado de forma mayoritaria como plazo de caducidad, dirección exegética -en la que se inscriben, entre otras, las SSTS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]y 588/2010, de 23 de septiembre [ROJ: STS 4683/2010 ; Rec. 1576/2006 ]y obiter dictum, las SSTS, Sala Primera, 682/2013, de 5 de noviembre [ROJ: STS 5757/2013 ; Rec. 2169/2011 ], 687/2013, de 6 de noviembre [ROJ: STS 5458/2013 ; Rec 2007/2011 ] y 54/2014, de 21 de febrero [ROJ: STS 857/2014 ; Rec. 1954/2011 ]; y el ATS de 14 de mayo de 2013 [ROJ: ATS 3986/2013; Rec 1887/2012 ]-, la SAP de Madrid, Secc. 20.ª, 491/2012, de 5 de noviembre [ROJ: SAP M 18121/2012 ; RA 714/2011]. En el mismo sentido se han pronunciado las SSAAPP de Tenerife, Secc. 3.ª, 30/2013, de 24 de enero [ROJ: SAP TF 329/2013 ; RA 710/2012];de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 026/2013 ; RA 69/2013] ; de Madrid, Secc. 25.ª, 239/2013, de 24 de mayo [ROJ: SAP M 9991/2013 ; RA 787/2012] ; de Castellón, Secc. 3.ª, 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013; RA 80/2013 ]y 22/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CS 67/2014 ; RA 525/2013] ; de Valencia, Secc. 9.ª, 57/2014, de 19 de febrero [ROJ: SAP V 546/2014; RA 749/2013 ] y 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014 ; Rec. 906/2013 ].

NOVENO.-A su vez, y con independencia de la calificación del plazo como de caducidad, existe una sustancial conformidad acerca del « dies a quo» en el cómputo del mismo. Así, y salvo para una orientación que no puede por menos que considerarse minoritaria, que preconiza -al igual que defiende la parte recurrente- que el cómputo se inicia cuando se ejecutan las órdenes de compra y venta ( SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 35/2013, de 31 de enero [ROJ: SAP Z 327/2013 ; RA 483/2012]; de Madrid, Secc. 19.ª, 167/2013, de 24 de abril [ROJ: SAP M 8934/2013 ; RA 18/2013]; de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], entre otras); otra línea de pensamiento mantiene que lo relevante es el momento en que se detecta el error invocado ( SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]); momento que se traslada a aquél en que « el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado. Situación que se produce en el año 2008, con la quiebra del 'KB' islandés...» ( SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 2009/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; RA 69/2013]). Otra dirección defiende que se ha de atender, en cambio a la fecha en que se produce la última de las liquidaciones ( SSAAPP de Castellón, Secc. 3.ª, 165/2012, de 30 de marzo [ROJ: SAP CS 368/2012; RA 739/2011 ] y 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 270/2012, de 9 de julio [ROJ: SAP V 3823/2012 ; RA 248/2012]; de Valladolid, Secc. 3.ª, núms. 244/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP VA 1073/2012 ; RA 76/2012]; 281/2012, de 27 de septiembre [ROJ: SAP VA 1296/2012; RA 40/2012 ] y 153/2013, de 28 de mayo [ROJ: SAP VA 679/2013 ; RA 17/2013]); o al momento en que el cliente deja de recibir las liquidaciones ( SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio [ROJ: SAP CO 1162/2013 ; RA 181/2013]).

El «dies a quo» lo sitúa la SAP de Araba, 357/2012, de 28 de junio [ROJ: SAP VI 435/2012 ; RA 5/2012]en la fecha de vencimiento del producto. La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 631/2012, de 26 de septiembre [ROJ: SAP B 9930/2012 ; RA 496/2011]considera que «.. . siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)...»; y, finalmente, la SAP de Palencia, 110/2013, de 14 de junio [ROJ: SAP P 233/2013 ; RA 138/2013]lo sitúa en la última novación modificativa del contrato.

DÉCIMO.-Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunciaron las SSTS, Sala Primera, de 27 de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ] y núm. 569/2003, de 11 de junio [ Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ].

DÉCIMO PRIMERO.- C) Decisión de la Sección

Ejercitada con carácter subsidiario y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Considera esta Sección, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros en general y, en particular, de la especie controvertida, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se cursa la orden de compra -el cual coincide con el de la perfección-, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes ( vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositados en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta, lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma con base en una pretendidamente insuficiente información, obediente a una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, el cual -contrariamente a lo sostenido en el recurso- es inequívocamente «de tracto sucesivo», atendido que el producto adquirido y transmitido respectivamente por las partes actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad.

DÉCIMO SEGUNDO.-IV. «Tercera.- Del error. Necesidad de cumplida prueba por aquel que lo alega»

A) Planteamiento

Alegaba que no existe nulidad radical -por error obstativo o inexistencia de consentimiento- al haber prestado la parte actora su consentimiento; y que en relación con el error recae sobre el demandante la carga de probar su existencia, para concluir que « la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia del error».

DÉCIMO TERCERO.- B) Decisión de la Sección

Sin perjuicio de que la prueba del error recae sobre el litigante que lo invoca, no es menos cierto que cuando, como aquí acontece, este vicio del consentimiento se funda en la inexistencia o insuficiencia e inadecuación de la información suministrada al tiempo de la contratación de los productos financieros litigiosos, incumbe a la parte demandada la demostración cumplida de cuál fue la información concretamente suministrada.

En relación con este particular, la prueba practicada, harto exigua, pone de manifiesto que en fecha 14 de septiembre de 1999 cuando los causantes del demandante suscribieron la adquisición de 30 participaciones preferentes por importe de 30000 euros,

doña Natividad y don Braulio contaban, respectivamente, con 61 y 82 años de edad; y en 2008, contaban respectivamente doña Natividad y don Braulio con 70 y 91 años de edad. Se afirma por la Dra. Gregoria ( doc. 12 de los acompañados con la demanda, f. 73), y corroboró la testigo doña Nuria , vecina de dichas personas e interrogada en el acto del juicio, que doña Natividad era «analfabeta» ( min. 00.02.37), y que don Braulio tenía mermadas sus facultades físicas y como consecuencia de la edad, «se le iban un poco las cosas» ( mins. 00.02.23 y 00.02.33). El informe emitido por Doña. Gregoria en fecha 11 de julio de 2011 ( doc. 13 de los acompañados con la demanda, f. 74 y s.) y que se ha de entender referido a la fecha de su emisión, no permite establecer que los juicios diagnósticos establecidos en el expresado documento, señaladamente los relativos a que «.. .no se encuentra capacitado para tomar decisiones de contenido económico, para otorgar poderes a favor de terceros, para realizar disposiciones testamentarias, ni para el manejo diario de dinero de bolsillo...», se hallaran presentes también en el paciente Sr. Braulio al tiempo de la suscripción de los contratos litigiosos.

No obstante, en relación con la suscripción de 30 participaciones preferentes en fecha 24 de septiembre de 1999 no consta cuál fue la información que se les proporcionó acerca de ese producto distinta de la que figura en el documento núm. 15 de los presentados con el escrito de demanda ( f. 80), relativa a un «dividendo» que se dice «.. .variable referenciado al euribor a tres meses, vigente al inicio de cada período trimestral de pago de dividendos, más un diferencial del 0,10, con un tipo mínimo del 4,00% anual (tae 4,06%) durante los tres primeros años de vigencia de la emisión, aplicable sobre el importe nominal. No obstante lo anterior, el tipo aplicable al primer dividendo devengado será del 4,00% anual fijo. Periodicidad pago dividendos trimestral, por trimestres naturales vencidos los días 30 de los meses de marzo, junio, setiembre y diciembre. Existe la opción de amortización anticipada por parte del emisor a partir del quinto año de la fecha de desembolso. Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, manifestando tener a su disposición con anterioridad a la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes del emisor».

En relación con la adquisición de «deuda subordinada», que tuvo lugar en fecha 13 de noviembre de 2008 ( doc. núm. 1 de la contestación, ff. 122 y 123), junto a los datos de la cuenta de cargo y la identificación de los titulares de la misma, el documento expresa «. ..Clase valor: octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya. A efecto de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes. [...] Definición del perfil del producto: Productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. [...] Las obligaciones de deuda subordinada se negociaran en el AIAF mercado de renta fija. Vencimiento: El vencimiento de los títulos será el 18-12-2018. Opción de amortización anticipada: El emisor podrá instar la amortización total de las obligaciones de deuda subordinada con anterioridad a la fecha de amortización ordinaria, a partir de la finalización del quinto año desde la fecha de desembolso (o sea, a partir del 18-12-2013), previa autorización del Banco de España. Cupón: El cupón del 7% nominal para el primer año, es decir, hasta el 17-12-2009. Los siguientes años, se determinará mediante un tipo de interés variable, sobre el importe nominal de los títulos, referenciado a Euribor a 3 meses mas un diferencial del 2% y con un tipo mínimo del 4%. A partir de la finalización del quinto año desde la fecha de desembolso (es decir, a partir del 18-12-2013), si el emisor no amortiza anticipadamente, el diferencial se incrementará en un 0,75%, hasta el euribor a 3 meses + 2,75%. Periodicidad de pago del cupón: Trimestral, por trimestres vencidos, los días 18 o siguiente día hábil de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre .A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas. El/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento

A su vez, respecto de la suscripción en fecha 3 de agosto de 2009 de 5 títulos de «participaciones preferentes serie B», con núm. de operación NUM000 , por importe total de 5000 euros, el documento núm. 16 de los acompañados con la demanda ( f. 81) se refería a producto que se definía como de perfil «conservador», y hallarse «... indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario». En dicho documento se expresaban, entre otros particulares, que «...la orden se cursará en AIAF mercado de renta fija, de acuerdo con la política de mejor ejecución vigente. Orden valida hasta 02-02-2010, la parte no realizada de esta orden se considerara anulada al finalizar la sesión del día indicado. Gastos de la operación: comisión a favor de la entidad por operaciones en otros mercados organizados, según tarifas a disposición del ordenante. A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas. El/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento».

DÉCIMO CUARTO.-La circunstancia de que estos documentos aparezcan firmados por los causantes del demandante no prueba que fueran informados de las características y riesgos de los productos que contrataban, ni a que la entidad demandada hubiera dado cumplimiento a las obligaciones de información y evaluado la conveniencia del producto para los demandantes, así como haber entregado a los mismos en el momento de la contratación documentación comprensiva de información clara, completa, suficiente y adecuada de las características y riesgos de esos productos. Nótese que: a) la firma de los documentos permite constatar única y exclusivamente que fueron firmados, no que les fuera explicado su contenido con anterioridad al momento de la contratación; b) Tampoco justifica la realidad, de la que no existe constancia alguna, de la información que en dichos documentos se afirma proporcionada y recibida, y que la misma se produjera también con antelación suficiente y bastante a la contratación, sin perjuicio de que, al menos en el caso de doña Natividad , habida cuenta de su analfabetismo, tampoco hubiera permitido el examen detenido de la misma.

DÉCIMO QUINTO.-No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste haberse suscrito por el causante del demandante don Braulio ( f. 143)), la segunda y última hoja del documento que incorpora el denominado «resultado del test de conveniencia» en fecha 13 de noviembre de 2008, coincidente con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada.

Nótese que el expresado «test de conveniencia» aparece con las casillas premarcadas -los enunciados ya respondidos- o, dicho de otro modo, completados e impresos desde el ordenador de la entidad bancaria. Es decir, se encuentran realizados o cumplimentados de manera informática, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se efectuara su cumplimentación mediante la formulación de las preguntas al interesado ni de que las respuestas opcionales marcadas en ellos fueran, precisamente, las escogidas directamente por el cliente. De acuerdo con lo declarado en el acto del juicio por la única testigo interrogada, le constaba haber visto y que la comentaron que personal del Banco acudía al domicilio de los causantes del demandante a efectuar operaciones, atendidas las dificultades de desplazamiento de los mismos, desconociendo el contenido de las mismas ( mins. 02.55; 03.04, 03.12).

Se ha de observar, además, que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que el Sr. Braulio única persona con la que se entendió la pretendida práctica del «test», omitiera proporcionar, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Se ha de subrayar que la firma del documento no comporta por sí que el test en efecto se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan oralmente al cliente y que las respuestas marcadas en ellos fueran, en efecto, las ofrecidas por el mismo. Nótese que el documento no prueba por sí mismo dicha circunstancia y tampoco se ha practicado ninguna prueba adicional orientada a justificar dicho extremo a instancias de la entidad demandada; la firma del denominado «test de conveniencia» por el causante del demandante ( f. 144)no « garantiza» la veracidad y exactitud de las respuestas que figuran marcadas en el test. Por otra parte la información que pretendidamente aparece recabada del Sr. Braulio se refería a su nivel de estudios, apareciendo marcada la respuesta «Educación primaria/básica»; en relación con su «actividad laboral», aparece marcada la respuesta «Nunca he trabajado en el sector financiero». A su vez aparecían marcadas la totalidad de las casillas relativas a los «datos por producto» referidas a productos calificados como «sin riesgo» y «riesgo rentabilidad», a propósito de los cuales, respectivamente, se indicaba que « (1) SIN RIESGO: Productos MiFID en los que no hay riesgo de pérdida del Capital Invertido ni en la rentabilidad (pagarés Procam, algunas emisiones de deuda subordinada, libreta CA y coscones a corto plazo, Fl garantizados de renta fija, fondos de dinero)» y « (2) RIESGO RENTABILIDAD: Productos MiFID en los que hoy riesgo de pérdida de intereses pero no da la inversi6n iniolel (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda subordinada, FI garantizados de renta variable, CAP particulares)», en el sentido de que «Ha invertido en los últimos 2 años»; «¿Volvería a invertir?»; «Conoce y entiende las características...»; «¿Es consciente de los riesgos del producto?(**)» y «Ha recibido información sobre los productos».

DÉCIMO SEXTO.-Mal puede pretenderse responsabilizar a la parte demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en qué términos precisos fue facilitada o de si, en lugar de solicitada del cliente, estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por los mismos sino, acaso, extraídos por la demandada de su propia documentación con base en los productos previamente contratados. Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por alguno de los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -y, se insiste, ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no existe constancia de que los causantes de la parte demandante tuviera conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, no habiendo sido suministrado medio alguno de prueba en tal sentido, lo que se corresponde con una formación educacional básica o elemental. Aun admitiendo, únicamente a efectos dialécticos, que las preguntas del cuestionario fueran efectivamente formuladas a la codemandante, y supuesto, también como mera hipótesis y a efectos dialécticos, que ciertamente las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por la misma, los datos figurados en el documento «test»no permite conocer, de verdad, cuáles sean los conocimientos de los clientes sobre qué productos carecen de riesgos o presentan riesgos de «rentabilidad»; el hecho de haber invertido con precedencia o tener intención o deseo de volver a invertir nada arguye acerca del conocimiento de la variada gama de productos y funcionamiento de los mercados financieros. El hecho de que -supuestamente- el cliente diga que «conoce y entiende» las características de los productos que por otra parte ni se identifican ni se relacionan no deja de ser una opinión personal y subjetiva, un mero juicio de valor o estimación del propio cliente acerca de aquéllos, además de que su contenido se presenta asaz genérico acerca de «productos» cuya denominación, consistencia y características no se especifican y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «obligaciones de deuda subordinada». La pregunta relativa a la «consciencia» de los riesgos del producto se revela asimismo inadecuada e insuficiente, precisamente por su carácter subjetivo y porque no permite entender que dicha información fuera proporcionada por la entidad con el detalle y forma adecuados. No permite determinar cuáles sean, en realidad, « los riesgos» que se dicen conocidos por el cliente, ya que no detalla cuáles sean y reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente. Al margen de ello, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el codemandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento -extremo que, se insiste, no puede considerarse acreditado-, no se justifica que fuera el correspondiente a las «obligaciones subordinadas». Algo semejante acontece con la pregunta relativa a las inversiones realizadas, pues no es por sí suficientemente revelador de cuáles sean la clase y características de los productos en los cuales los causantes del actor habrían efectuado esas pretendidas o supuestas inversiones que permitan evidenciar de modo inequívoco que aquellos pudieran conocer las características y riesgos de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas. En consecuencia la experiencia inversora previa o los deseos de inversión futura que se determinan a través del «test» no justifica un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada.

DÉCIMO SÉPTIMO.-La circunstancia de que aparezca firmado el «resumen» del folleto informativo ( doc. 2 de la contestación, ff. 139 y ss.) no justifica que se entregara copia del mismo a los causantes del actor, ni que el contenido del mismo les fuera explicado. Nótese, además, que en el caso de doña Natividad , su analfabetismo le impedía radicalmente acceder a la lectura y comprensión del contenido del expresado documento. Por lo demás, en él no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuente con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

No consta probado que la formación del Sr. Braulio -que se dice «elemental» o «básica» ( ff. 143 y 144), y la nula formación de doña Natividad fueran suficientes y aptas para comprender las características, alcance y riesgos de un producto complejo y de alto riesgo como las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes.

No basta con enunciar que se trata de un producto que presenta diversos «riesgos» («de Emisor»; ; «de crédito»; «de tipo de interés»; «de precio»; «operacional»; «de la Emisión»; «de mercado»; «de amortización anticipada», etc.) no permite considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por todos los clientes, a menos que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. No consta haberse informado a los causantes del demandante de que se trataba de un producto de renta variable; ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no diera beneficios y, en consecuencia no se abonase el cupón o los rendimientos, con independencia de que pudiera ser o no una posiblidad remota o poco probable; no consta haberse explicado a los causantes del demandante qué podía suceder si se producía la situación de insolvencia de la entidad emisora; ni consta haberse explicado que cotizaban sólo en un mercado secundario, ni que la suscripción del producto constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora, que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad. En especial, cuando en la documentación se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir un período de tiempo amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la calidad del producto.

DÉCIMO OCTAVO.-Las nociones ofrecidas acerca de los «riesgos» que se expresan además de adolecer de cierta ambigüedad -se refieren a potencialidades, eventualidades-, no son de fácil comprensión por personas que no cuentan con formación financiera, y menos aún, altamente especializada. A su vez, y como ha sido indicado, no consta que se entregara el documento y menos aún con anterioridad a la firma de la operación. Supuesta esta entrega, pudo haberse realizado de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma. Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que la emisión se sitúa « después de todos los acreedores comunes...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara a los causantes del actor de modo que pudieran comprender correctamente la significación de la misma; las definiciones que se proporcionan de los «riesgos» de «liquidez», «de crédito», de «tipo de interés», de «tipo de cambio», de «precio» y «operacional» revisten carácter genérico y abstracto y no se refieren a un producto concreto ni se detallan las circunstancias concretas en las que pueden actualizarse.. No consta que se explicara a los clientes que en caso de insolvencia de la entidad los obligacionistas serían los últimos en cobrar, o su posición respecto de los preferentistas o los accionistas. No resulta suficiente que se diga que no constituye un depósito bancario, si por la forma en que se comercializa -v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- los clientes inversores pueden sacar la impresión -por más distanciada de la realidad o equivocada que pudiera serlo- que lo que contrata es semejante a un «fondo» o a un «depósito». No consta que se informara a los clientes acerca de que la entidad podía dejar de pagar la remuneración si no tenía beneficios y lo que es más relevante es que no consta haberse informado a la codemandante de las probabilidades de que la entidad pudiera no tener beneficios. No consta que se le informara de la diferencia de los productos adquiridos con un depósito o con las acciones. En relación con la liquidez de los productos no consta haberse informado a los clientes de la consistencia real del mercado secundario en el que cotizaban. No consta información de la calificación financiera del producto ni de que su descenso acusado daría lugar a ausencia de demanda alguna del producto y a que en la posible venta se pudiera experimentar una pérdida total o muy considerable de la inversión o del capital. Tampoco consta haberse advertido a la parte demandante del riesgo de insolvencia de la entidad, por más remota o improbable que pudiera representarse, ni de que existía la posibilidad de que al intentar vender los productos no hubiera comprador y no se pudiera liquidar ni recuperar el dinero invertido.

DECIMO NOVENOLa falta de entrega de esta documentación con anterioridad a la celebración del contrato y a la firma de la misma comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del producto. Esta circunstancia impedía de suyo que, al menos el Sr. Valdegrama pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no esos productos. Aun admitida la entrega de la documentación a los causantes del demandante, se trató, a lo sumo, de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizada por fórmula, «cubriendo las apariencias»(http://lema.rae.es/drae/?val=formulario") de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse -equivocadamente- a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado por la entidad demandada la entrega, con antelación suficiente, a la firma de la orden de adquisición y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder reflexionar y recabar el oportuno asesoramiento externo con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente. Tampoco permite su lectura pormenorizada y atenta comprender el contenido de la documentación, señaladamente del «tríptico» o «resumen» sin explicación complementaria, así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas que no sepan valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos o no, atendido que la inversión en esta clase de productos complejos y de elevado riesgo constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO.-.-«Cuarto.- De los actos propios, confirmación tácita de la inversión»

A) Planteamiento

Con base en este motivo alegaba que pudiendo extinguirse la acción de caducidad por confirmación del contrato anulable, en el caso, esta circunstancia se había producido atendido que «.. . a) Que la parte actora haya aceptado las liquidaciones derivadas de los productos desde el año 1999. La aceptación de esos pagos realizados en cumplimiento v ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales. b) Que los actores nunca formularon queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma. Nunca formularon duda alguno sobre el riesgo o sobre las características de los productos. c) Tras la adquisición, recibían periódicamente los extractos de su inversión sin que los mismos expresaran objeción alguna». Y terminaba solicitando que se dictase «.. . Sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora».

VIGÉSIMO PRIMERO.- B) Decisión de la Sección

Si bien es cierto que los contratos anulables -como acontece con los aquejados en su celebración de vicio del consentimiento- pueden ser objeto de convalidación o confirmación ( SSTS, Sala Primera, 248/1984, de 14 de abril [ROJ: STS 176/1984 ]; 138/1997, de 27 de febrero [ROJ: STS 1372/1997 ; Rec. 24/1993 ]; 177/1999, de 8 de marzo [ROJ: STS 1584/1999 ; Rec. 2814/1994 ]), la existencia de ésta con efecto extintivo de la acción de anulabilidad precisa el pleno, cabal y acabado conocimiento por el contratante concernido del vicio de que adolece el negocio, así como el desenvolvimiento de un comportamiento que de modo inequívoco e incontrovertible implique la terminante voluntad de renunciarla después de conocer la concurrencia del vicio así como la cesación o desaparición del estado causante del mismo ex art. 1.311 CC (« La confirmación tácita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta y habiendo cesado» [ STS, Sala Primera, 707/1997, de 21 de julio -ROJ: STS 5203/1997; Rec. 2493/1993 -]). Es necesario, pues, que el contratante conozca y constate el alcance y trascendencia del error del consentimiento y despliegue un comportamiento concluyente que evidencie de modo incuestionable su voluntad abdicativa o de renuncia a la impugnación del contrato y a la conservación de su vigencia y plenos efectos. Así, los comportamientos desenvueltos durante la vigencia del contrato en tanto no se desvanezca el error padecido o desaparezca la causa determinante del mismo al tiempo de la contratación no tienen la virtualidad de confirmar los negocios anulables. Y es claro que la existencia de actos viciados por error impide invocar con éxito la doctrina de los actos propios. Como recuerda la STS, Sala Primera, 622/2009, de 28 de septiembre [ROJ: STS 5938/2009 ; Rec. 122/2005 ] «.. . sí bien es cierto que prohíbe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida 'intención manifiesta' (además, SSTS de 18 de Octubre de 1982 ; 24 de Febrero de 1986 ; 17 de julio 1995 ; 21 de abril y 19 de febrero 2004 ), que es lo sucedido en este caso...».

Desde esta perspectiva, la recepción de información periódica relativa a la rentabilidad de los productos adquiridos o a las consecuencias fiscales y tributarias de los mismos, o la de esos mismos rendimientos ni comportan por sí el conocimiento cabal y acabado de la significación, alcance, índole, naturaleza y trascendencia de los productos contratados ni determinan el desvanecimiento del error. Y el ingreso de los cupones o rendimientos producidos persistiendo el estado de desconocimiento obediente al error no determina la confirmación del contrato anulable ni es, de suyo, apto para validar, ratificar o sanar los contratos viciados.

La aceptación de los rendimientos y de los datos proporcionados comporta sólo la conformidad estricta con unos y otros, no con el contrato en sí, sobre el cual ninguna información sobrevenida proporcionan ni tienen la virtualidad de sanar la que faltó suministrar al tiempo de la contratación. En consecuencia, no comporta la voluntad de renunciar al ejercicio de una acción de anulación con base en circunstancias -cual es el error en el consentimiento al contratar por falta, entonces, de adecuada, completa y pormenorizada información acerca de los riesgos del producto- que esa información circunscrita a los rendimientos no revela. Es precisamente en el momento en que esos rendimientos y esa información dejan de percibirse cuando el sujeto afectado acude a la entidad para recabar -y recibir- una información sobrevenida y tardía de lo que otrora no le fuera proporcionada, y es cuando toma plena conciencia del producto realmente contratado y de la genuina trascendencia y riesgos anudados al mismo, y a partir del cual formula la correspondiente reclamación. En este sentido, la En este sentido, recuerda la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 267/2014, de1 de septiembre [ROJ: SAP C 2163/2014 ; RA 191/2014] que «.. .la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. Y en cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 )...».

En el mismo sentido, vide, entre otras, las SSAAPP de Valencia, Secc. 6.ª, 244/2014, de 19 de septiembre [ROJ: SAP V 4190/2014 ; RA 364/2014]; de Salamanca, 228/2014, de 23 de septiembre [ROJ: SAP SA 415/2014 ; RA 265/2014]; de Pontevedra, Secc. 3.ª, 270/2014, de 25 de septiembre [ROJ: SAP PO 2041/2014 ; RA 121/2014].

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación determina que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VIGÉSIMO TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Catalunya Banc, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de los de Madrid en fecha 24 de junio de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0810/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0697/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe