Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 682/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893/28 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0088428

Recurso de Apelación 682/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 712/2013

APELANTES:D. Carlos Jesús , y Dña. Gregoria

PROCURADORA Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

D.JUAN UCEDA OJEDA

D.SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 712/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Jesús y Dña. Gregoria representados por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO y defendidos por la Letrada DªPATRICIA MATEO GARCÍA, y como parte apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D.FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D.FERNANDO GONZÁLEZ SANTAMARÍA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María José Rodríguez Teijeiro, en representación de D. Carlos Jesús y Dña. Gregoria , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Carlos Jesús y Dña. Gregoria al que se opuso la parte apelada BANKIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la sentencia apelada que deben modificarse por lo que expondremos a continuación.

PRIMERO.-Nos corresponde analizar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en la que se desestimó la demanda presentada por don Carlos Jesús y doña Gregoria contra la sociedad anónima BANKIA en la que solicitaron que se declarase la ineficacia de la orden de suscripción de 100 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por valor de 10.000 euros, número de operación NUM000 , suscrita el día 27 de mayo de 2009 por ser anulable el negocio al concurrir error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 del CC ) ordenando la restitución recíproca de las prestaciones más los intereses legales, subsidiariamente su resolución, a tenor del artículo 1124 del Código Civil , al haber incumplido la entidad demandada obligaciones esenciales con la misma obligación de reintegrarse las prestaciones nacidas del contrato, o subsidiariamente a las peticiones anteriores, que se declare que BANKIA ha incumplido el contrato, por dolo o negligencia, por el que se comercializó la suscripción de las participaciones preferentes y se la condene al pago de 10.000 euros, con deducción de los ingresos que se hubieran practicado en cuenta como consecuencia de la adquisición de las participaciones preferentes, más los intereses legales desde la fecha del contrato.

SEGUNDO.-Los actores interpusieron el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que defendieron:

A)Error y arbitrariedad en la valoración de la prueba respecto al perfil inversor de los actores. Inadecuación del producto, participaciones preferentes, al perfil inversor y conservador de los mismos.

En virtud de lo dispuesto por la Directiva 2004/93/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros(MIFID), transpuesta al ordenamiento interno mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre que reforma y completa la Ley de Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, se exige a las empresas que presten servicios de inversión solicitar la necesaria información al cliente para conocer su perfil con la finalidad de ofrecerle productos que sean adecuados para el mismo, teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia para valorar correctamente su naturaleza y riesgos, lo que debe conseguirse a través de los denominados test de idoneidad y conveniencia.

En este caso no puede olvidarse que la entidad demandada es la que toma la iniciativa de la contratación. No son los actores los que acuden a la oficina para contratar las participaciones preferentes, sino que fueron llamados a la oficina por BANKIA, debiendo entenderse que suscribieron el producto por recomendación de la demandada ya que los actores nunca habían tenido productos similares, por lo que era exigible que se les hiciera el test de idoneidad y no el de conveniencia que solo se realizó al marido, don Carlos Jesús , test que, por otra parte, no es adecuado para la finalidad pretendida por la ley, calibrar el conocimiento que tiene el cliente sobre el producto que pretende contratar, ya que en el test se hace referencia únicamente a inversiones de renta fija y de bajo riesgo en el entorno euro donde evidentemente no podemos encuadrar a las participaciones preferentes, dada su complejidad y especiales características.

B) Error y arbitrariedad en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada por las entidades demandadas. Omisión de información de elementos esenciales para conocer el verdadero funcionamiento y riesgos del producto objeto del procedimiento.

No se puede compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador respecto a que los datos ofrecidos a los actores eran suficientes y que los términos en que estaban redactados los documentos eran simples y de uso ordinario para cualquier persona con independencia de la edad y formación. Ni el test de conveniencia es comprensible para una persona no habituada a los mercados financieros, ni la documentación acompañada puede considerarse sencilla y fácil de comprender, sobre todo cuando los actores no tuvieron tiempo suficiente para leer con detenimiento toda la documentación y valorar la conveniencia de la contratación.

Además debe tenerse presente que, al bajarse el rating de calificación de CAJAMADRID en el mes de junio de 2009, no se comunicó a los clientes la posibilidad de resolver el contrato, pues de tal hecho solamente se dio publicidad a través de la página web de la CNMV.

C) Errónea y arbitraria valoración de la prueba respecto a las consecuencias del incumplimiento del deber de información. Improcedencia de los actos propios, nulidad por error y dolo.

En ningún momento ha quedado acreditado que BANKIA haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la contratación, ni que haya actuado con imparcialidad y buena fe sin anteponer sus intereses a los de los clientes, ya que con su actuación ha colocado un producto inadecuado, por su enorme complejidad y riesgo, al perfil inversor de los actores que era totalmente conservador y que carecían de conocimiento sobre los mercados financieros.

No puede afirmarse que los actores actuaran en contra de sus propios actos porque no pusieran objeción alguna al contrato suscrito hasta que dejaron de percibir sus intereses (cupón trimestral), ya que fue en ese momento en el que descubrieron que el producto no gozaba de la liquidez y seguridad que se les había hecho creer cuando lo contrataron, lo que vino motivado porque y por la actuación dolosa de BANKIA que no comunicó la situación financiera real de la Caja al tiempo de la suscripción de las participaciones.

D) Indebida condena en materia de costas. No puede dudarse que el litigio planteaba numerosas dudas jurídicas en cuanto la mayoría de las sentencias dictadas por nuestros juzgados y tribunales ha condenado a BANKIA en supuestos semejantes o idénticos al que nos ocupa.

El director de la oficina de Caja Madrid, don Efrain , llamó en diversas ocasiones al matrimonio demandante para ofrecerles las participaciones preferentes, producto financiero complejo y de alto riesgo, a pesar de ser unas personas jubiladas de edad avanzada, sin apenas formación y sin experiencia en este tipo de productos y sin realizarles el test de idoneidad que era el adecuado en función de la forma en que se llevó a cabo la contratación del producto sino el de conveniencia que prediseñó y cumplimento la propia entidad demandada y que, exclusivamente, fue realizado a uno de los demandantes. No les dio una información adecuada a los demandantes en cuanto les afirmó que se trataba de un producto seguro que funcionaba como un depósito a plazo, como los que tenían, con la diferencia que se recuperaría en un plazo de cinco años.

Resulta acreditado que BANKIA incumplió el deber legal de información y que las participaciones preferentes eran totalmente inadecuadas al perfil de don Hipolito y doña Angelina , matrimonio de jubilados, con apenas formación y sin experiencia previa en participaciones preferentes o en cualquier otro tipo de inversión arriesgada ya que solamente habían puesto sus ahorros en unos depósitos a plazo fijo.

TERCERO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

Los demandantes, que se encuentran casados y han sido clientes de CAJAMADRID desde hace unos 40 años, solo han cursado estudios básicos careciendo de formación en materia financiera, encontrándose el marido, que había estado trabajando como soldador, jubilado y la esposa, en situación de desempleo dedicándose desde hace tiempo a las labores del hogar.

Al suscribir las participaciones se efectuó un test de conveniencia al marido exclusivamente y como 'inversores' solamente habían contratado anteriormente un fondo de inversión garantizado y distintos depósitos a plazo fijo, tomando el dinero destinado a estas participaciones preferentes de uno de esos depósitos que vencían.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

CUARTO.-Dado que se imputa a la sociedad BANKIA la infracción de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, procederemos a analizar las obligaciones esenciales que imponía tal normativa para la contratación de este producto.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso no existe duda de que debe calificarse a los actores como minoristas por lo que gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley y se les debía informar con especial dedicación y atención hasta cerciorarse que eran conocedores del producto.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a)Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La entidad bancaria siempre ha mantenido que la relación existente entre las partes es la propia de un contrato de depósito o administración de valores donde simplemente actuó como comercializadora de las participaciones y que no asesoró a los clientes, asesoramiento que se define en el artículo 63.1 g) de la LMV como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La existencia del asesoramiento es un hecho cuestionado por las partes ya que mientras los actores indicaron claramente que les llamaron de la oficina cuando estaba próximo a vencer un depósito a plazo y que cuando acudieron le ofrecieron y aconsejaron que contrataran las participaciones preferentes, la empleada que les atendió en la contratación de este producto, doña Micaela , aunque admite que fue BANKIA quien avisó a los actores matiza que fueron varios los productos que les ofrecieron, optando los actores por la adquisición de las participaciones.

Nos inclinamos a entender que si hubo asesoramiento ya que, como los actores no tenían experiencia en este tipo de productos, pues nunca habían contratado producto de riesgo, y sus conocimientos financieros eran limitados, es difícil entender que decidiesen su contratación en el breve plazo de tiempo en el que estuvieron en la entidad si no hubieran sido aconsejados por los empleados de la entidad bancaria.

Evidentemente esto supone que debamos afirmar que Caja Madrid había incumplido la obligación de hacer un test de idoneidad a los clientes en el que se debería valorar específicamente, como refiere la sentencia del T.S. antes trascrita, tanto su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) como los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para poder recomendarles los servicios o instrumentos que más le pudieran convenir.

Aunque aceptásemos que el banco no prestó servicios de asesoramiento y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmaron los actores( ver documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda ), y encontrarnos ante unos clientes minoristas sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 7 (folio 324) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia, que sólo se realizó a don Carlos Jesús , contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado b) ' No, solo entiendo la terminología', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que el señor Carlos Jesús , que fue la única persona que firmó el test y que carecía de formación financiera, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Tampoco debemos dejar de lado que algunas de las respuestas contenidas en el test de conveniencia resultan contradictorias entre sí como ocurre con la segunda y tercera, ya que por un lado se indica que el actor conoce los aspectos necesarios sobre las características operativas de los activos de renta fija(respuesta segunda), es decir un conocimiento importante de la materia, y a continuación( respuesta tercera) indica que no conoce las variables que intervienen en la evolución del producto, entre las que se encuentra el comportamiento de la renta fija,

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Ha quedado acreditado que el 17 de junio de 2009 la agencia de rating Moody,s Investor Services rebajó la valoración de Caja Madrid(ver documento 16 de la demanda), hecho que debía afectar al designado a la emisión de las participaciones preferentes y, con ello, a su valor en el mercado y que permitía a los inversores revocar la contratación de las participaciones, pero que la inmensa mayoría de los inversores minoristas no llegaron a conocer tal hecho ni a poder hacer uso de la facultad de revocación ya que simplemente se concedió un plazo de dos días y solo se dio publicidad a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sin arbitrar un sistema que permitiese hacer llegar la información a los inversores de modo individualizado.

Al ser interrogada doña Micaela , empleada que contrató el producto con los actores, por esta materia en el acto del juicio, manifestó que no comunicó nada a los clientes ya que nunca tuvo conocimiento de la rebaja de la calificación y de la posibilidad de revocar la orden.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley del Mercado de Valores en el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar debemos resaltar que, tras el interrogatorio de la empleada de BANKIA que contrató las participaciones, no podemos tener un conocimiento básico sobre el tipo de información que recibieron los actores antes de suscribir la orden de suscripción de las obligaciones, pues simplemente nos indicó que todo la contratación se realizó en un mismo acto y que no les leyó la documentación pero que siempre se informaba de las características esenciales del producto, sin recordar los aspectos concretos sobre los que le interrogó la letrada de los actores referentes a la liquidez, riesgos y seguridad que ofrecían estas participaciones.

Para indagar la información recibida, también debemos ocuparnos de los documentos que fueron suscritos con ocasión de la suscripción de las obligaciones preferentes:

En primer lugar se aportan las orden de suscripción de 100 participaciones preferentes de fecha 27-5-20009 por un valor de 30.000 euros ( documento nº 3 de la demanda) que, al parecer provenía del dinero de un depósito a plazo que había vencido. En el mismo no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos y características de este producto.

También se acompañan (documento 3 de la demanda) un contrato de depósito y administración de valores suscrito el mismo día por los actores; se trata de un documento complejo, difícil de comprender para una persona ajena a los temas financieros y que contiene una letra minúscula, muy difícil de leer con la que parece que se pretende disuadir a los clientes de su lectura. El documento firmado lleva fecha de 27 de mayo de 2009 y no parece ofrecer especial interés para el objeto de este procedimiento.

Igualmente se acompaña el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 3 y 4 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que tiene la misma fecha y está firmado por los actores, sin que conste que fuera entregado a los actores pues en el mismo simplemente se indica que el firmante ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el citado documento si se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de comprender para los actores salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Además al inicio del mismo se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

Por último se aporta el test de conveniencia (documento nº 7 de la contestación a la demanda), al que antes nos referimos, que fue realizado exclusivamente a don Carlos Jesús que, también, lleva fecha de 27 de mayo de 2009 y dos documentos de la misma fecha que tienen el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' (documento nº 5 y 6 de la contestación) en el que por los demandantes se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que puede perder todo valor al analizar en conjunto la operación.

Por tanto, debemos apreciar la existencia de ciertos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores, aunque no van a ser tenidos en cuenta para decretar la ineficacia del contrato sino valorados a la hora de apreciar si las partes tenían un conocimiento adecuado de los aspectos y características esenciales del producto contratado, ya que, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de la normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.-Sobre lo analizado anteriormente debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que no existió error, que por otra parte en ningún caso hubiera sido excusable, en el consentimiento de los demandantes ya que la información escrita que se les ofreció fue adecuada y, por ello, los actores tuvieron conocimiento cabal y suficiente sobre las características esenciales del producto contratado, sin que pudieran confundirse con un depósito a plazo fijo dada la diferencia entre los intereses que se ofrecían en ambos productos, ni que fueran ajenos a productos de riesgo ya que habían invertido en unos fondos de inversión.

No podemos mostrarnos conformes con las conclusiones de la sentencia apelada ya que no ha quedado acreditado que se les diera a los actores, antes de la firma del contrato, una información verbal acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes pues las manifestaciones de la empleada que asistió a los demandantes en esta operación fueron muy inconcretas, afirmando, en definitiva, que no recordaba cómo se llevó a cabo la contratación. Los documentos anteriormente reseñados, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información a los clientes y que han sido considerados suficientes por la sentencia apelada, no nos permiten entender que los actores, dada su formación y su condición de clientes minoristas con perfil moderado, entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para unas personas ajenas a los temas financieros.

Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II 2009 (documentos 3 y 4 de la contestación) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia.

Al margen de ello no debemos olvidar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en la oficina bancaria en el mismo día y en un solo acto, sin la serenidad necesaria para permitir una lectura atenta y meditada de unos documentos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros como son los actores, por lo que hubiera sido necesario que fueran atendidos, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo. En definitiva no podemos considerar suficiente la existencia de esa abundante y compleja documentación, sin que se haya acreditado cuando y en qué condiciones se les facilitó y que los actores estuviesen capacitados para conocer sus términos y tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración lo que evidentemente tampoco se ha demostrado en este caso.

Ya dejamos constancia del incumplimiento del deber de realizar el test de idoneidad y del modo irregular en que se llevó a cabo el test de conveniencia, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2014 que ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En definitiva, entendemos que si les hubieran informado debidamente a los demandantes de las características y riesgos del producto, los mismos no hubieran suscrito el contrato, pues, en función de su edad, posición económica y perfil inversor, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y que no podrían recuperar en un tiempo cercano. Se podrá decir que ello es una mera presunción pero la misma está basada en las manifestaciones de los demandantes y en el perfil que resulta de las inversiones que habían realizado los actores con anterioridad a la suscripción de estas obligaciones preferentes y concuerda con las manifestaciones del director general de Presidencia de BANKIA recogidas en el periódico EXPANSION del 13 de diciembre de 2012 que aseguró 'las preferentes no son instrumentos para ser vendidos entre particulares, sino que son instrumentos que tienen un nivel de sofisticación más elevado'(documento 14 de la demanda, folios 206 y 207).

El hecho de que los demandantes hubieran contratado con anterioridad unos depósitos a plazo y un fondo de inversión, del que en la demanda se dijo que estaba garantizada, afirmación que no se ha rebatido de contrario en la contestación, no puede influir en la valoración de estas conclusiones ya que en modo alguno permiten pensar que los apelantes estuviesen habituados a productos complejos y aceptasen los numerosos riesgos que se derivan del mismo.

SEXTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

En función de los que venimos recogiendo a lo largo de esta resolución entendemos que la aplicación de este precepto al supuesto concreto ante el que nos encontramos es adecuada pues es evidente que en los demandantes existió un error sustancial sobre el producto que estaban contratando, pues pensaban que contrataban un producto seguro, como un depósito a plazo, del que, en el peor de los casos, podrían disponer sin limitaciones en el plazo de cinco años, sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo.

Mantiene la parte demandada que, en cualquier caso, no podría considerarse excusable el error ya que los demandantes no debieron firmar la orden de compra de las participaciones sino leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que hemos considerado que contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las indicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron los que incumplieron sus obligaciones de valoración de los clientes y de información y son, por tanto, los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

SEPTIMO.-La declaración de nulidad por error en el consentimiento, que nos libera de la necesidad de analizar las pretensiones subsidiarias contenidas en la demanda, conlleva que deba procederse a restitución recíproca de todas las prestaciones económicas recibidas por las partes con ocasión de este contrato con sus intereses ( artículo 1303 del Código Civil ).

OCTAVO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la parte demandada sin que consideremos que debamos separarnos del criterio objetivo del vencimiento ya que la inmensa mayoría de los resoluciones de nuestros tribunales en esta materia y en casos similares a los que nos ocupan, personas mayores de edad y sin formación, acogen la nulidad del contrato por vicios del consentimiento ( artículo 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Carlos Jesús y doña Gregoria , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María José Rodríguez Teijeiro, contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 en los autos de juicio ordinario registrados con el número 712/2013, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, estimando la demanda presentada por los hoy apelantes decretamos la nulidad del contrato de suscripción de 100 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 27 de mayo de 2009 al apreciar error sustancial en el consentimiento, ordenando, en consecuencia, la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones económicas recibidas con ocasión de este contrato más los intereses legales desde la fecha en que se hicieron efectivas, todo ello con expresa condena en costas a la sociedad demandada BANKIA S.A.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: «IBAN ES55- 00493569-9200-0500- 1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0682-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.