Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 435/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0002545

Recurso de Apelación 435/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 495/2013

APELANTE: D. Fausto

PROCURADORA: Dña. MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO

APELADA: Dña. Flor

PROCURADORA: Dña. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 495/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, don Fausto , representado por la Procuradora doña María Begoña Cendoya Argüello.

De otra, como apelada, doña Flor , representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, se dictó sentencia con nº 133/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. González Barquilla, en nombre y representación de D. Fausto , frente a Dña. Flor ; declaro no haber lugar a la misma y, en su virtud, mantengo las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 496/2009.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de veinte días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts. 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil ); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla, y su partido'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fausto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Flor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fausto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de noviembre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 2 de julio de 2009 , que establecía la pensión de alimentos en 180 € para cada uno de los dos menores Roman y Jose Miguel , en total 360 €, sin dar lugar a la reducción solicitada de 100 € para cada menor, en total 200 €.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando modificar las pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio y fijar 100 € para cada hijo, en total 200 €, que será actualizada todos los años aplicando el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya , con condena en costas a la parte adversa sí se opusiera.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho, y por no considerar suficientemente acreditada la pretendida reducción de los ingresos del demandante, ni los mayores gastos del recurrente.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, e interesa se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas en ambas instancias a la contraparte.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, quien solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la Sentencia de divorcio de las partes de fecha 2 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , autos nº 496/2009, donde se fijaba la pensión alimenticia de los dos hijos Roman y Jose Miguel , nacidos el NUM000 -2004 y, NUM001 -2007 de 10 y 7 años respectivamente, en 180 € por hijo, en total 360 € mensuales, incrementadas anualmente conforme al IPC y al 50% los gastos extraordinarios.

El padre interesa la modificación de las medidas y la reducción de la pensión alimenticia, alegando que ha tenido un nuevo hijo el 1 de diciembre de 2011, y a consecuencia de ello le han aumentado los gastos, teniendo que hacer frente a una renta por el alquiler mensual de 530 € de su nuevo grupo familiar, aportando el IRPF del año 2011, que ha tenido que vender su vehículo por su delicada situación económica; en el acto de la vista aporta documentación acreditativa de que percibe prestación por desempleo. El Ministerio Fiscal y la madre de los menores se oponen a la reducción interesada, considerando que no ha existido ninguna variación de las circunstancias, que reúna los requisitos exigidos legalmente.

La sentencia de instancia desestima la petición, por considerar insuficiente la prueba practicada para reducir las pensiones, analizando con detalle cada una de los motivos alegados por el demandante y recurrente, hechos que se compartes por esta Sala dándose por reproducidos.

En el recurso de apelación se alega: 1) que los ingresos del Sr. Fausto son inferiores a los que ha considerado la sentencia, porque la prestación por desempleo se reduce progresivamente y está sujeta a retenciones por tanto tiene menos liquido; 2) que ha de hacer frente a unos nuevos gastos por el alquiler de la vivienda, de 530 € a los que hace frente el Sr. Fausto ; 3) que su nueva pareja no percibe ingresos quedando a expensas del padre los alimentos del nuevo hijo, que no puede influir en el presente procedimiento si la pareja es o no demandante de empleo; finalmente no comparte la fundamentación de la sentencia. Dando respuesta a los anteriores discrepancias, en cuanto a la primera alegación, es cierto que las prestaciones por desempleo percibidas mensualmente son consideradas rentas de trabajo y como tal cotizan conforme a la normativa vigente, y también lo es que se va reduciendo progresivamente conforme pasan los meses sin reincorporarse al mercado laboral; no obstante lo anterior, en el presente supuesto consta expresamente en el documento obrante al folio 80 de las actuaciones, que en la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo en relación con D. Fausto , 'Tipo de retención del IRPF: 0', y tiene reconocido el periodo hasta el 30-3-2015, sin perjuicio de que posteriormente pueda ser beneficiario de otros subsidios o prestaciones; en consecuencia todo ello, no desvirtua el conjunto de los razonamientos de la sentencia, como para reducir la pensión de alimentos.

En relación con el motivo principal alegado en la demanda, la asunción del nuevo gasto del Sr. Fausto , el alquiler mensual de la vivienda de 530 € y la posible contribución en el mismo de la pareja del Sr. Fausto , reiterado en el recurso; es necesario poner de manifiesto que en el contrato de arrendamiento suscrito el 1 de diciembre de 2011, expresamente figuran como arrendatarios don Fausto y doña Elisenda , es indudable que este hecho es un acto voluntario de ambos, al que tienen todo su derecho, como lo es que el Sr. Fausto una vez que abandonó el domicilio familiar ha de tener unos gastos de vivienda, pero también lo es que ambas arrendatarios tienen sus obligaciones, y que la decisión de arrendar esta vivienda y con este precio se formaliza por ambos arrendatarios, y cuando el padre ya sabe y conoce que tiene contraídas unas obligaciones con sus otros hijos, y que les ha de abonar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, como también sabe que no la había abonado en su totalidad, por lo que tiene un procedimiento de ejecución y un embargo por la cantidad impagada, lo que sin duda merma los ingresos mensuales del padre.

Por último respecto al hecho de que la madre de su nuevo hijo no tenga acreditados ingresos, pretende la parte recurrente, que lo único relevante es el hecho de que no los tiene, reflexión que no puede compartirse, porque no consta que se le hayan denegado ayudas públicas por tener un hijo menor, y ninguna otra circunstancia se acredita por la que no pueda trabajar y ayudar a la economía de su familia, máxime cuando es arrendataria de una vivienda; y es obligación de los dos progenitores tender a su hijo.

Valorada toda la prueba obrante resulta acreditado que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio obtenía unos ingresos mensuales de 1.100 €; la declaración del IRPF del año 2011, supone un rendimiento neto de 13.909,66 €, por tanto sus ingresos ese año no habían descendido; no se han aportado la declaración del IRPF del año 2012 ni nóminas de este año; el Sr, Fausto figura como demandante de empleo desde el 7-8-2013, no consta si percibió alguna indemnización al dejar su trabajo anterior, o las circunstancias existentes al momento del cese del puesto de trabajo, ni tampoco sí lo dejó voluntariamente.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que reúna los requisitos de los art. 90 y 91 del CC ni del art. 775 de la LEC , de que se hayan alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar, y que este cambio sea de entidad suficiente para considerarse sustancial, involuntario, estable, duradero, e imprevisible; además en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, de la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio, por lo que procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fausto , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 495/13 entre dicho litigante y doña Flor , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0435 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe