Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 104/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00089/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 104/15

Asunto: Juicio Ordinario (Condiciones Generales de la Contratación)

Número: 31/14

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.89

En Pontevedra, a doce de marzo de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 104/15, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 31/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante el demandante D. Juan Alberto , representado por la procuradora Sra. Robes Cabaleiro y asistida por el letrado Sr. Gómez Loureda, y parte apelada la entidad ' NCG BANCO, S.A.' (hoy, 'ABANCA, S.A.'), representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado Sr. Piñeiro Santos. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de noviembre de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Robes Cabaleiro, en nombre y representación de D. Juan Alberto , casado en régimen de gananciales con DOÑA Debora contra NOVAGALICIA BANCO, S.A. (NCG, S.A.), en base a los siguientes pronunciamientos:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula Tercera Bis del préstamo hipotecario con garantía naval de 22 de junio de 2006 (autorizado por el Notario D. José Piñeiro Prieto) en su apartado primero cuando dice:, subsistiendo el resto de la cláusula en lo no referido a cláusula suelo.

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula Tercera Bis del préstamo hipotecario con garantía naval de 22 de junio de 2006 (autorizado por el Notario D. José Piñeiro Prieto) en su apartado cuarto cuando dice:, quedando subsistente el resto del apartado cuarto, pero sin tal frase.

12.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la subsistencia del resto de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria naval de fecha 22 de junio de 2006 numerado por la demandada como 0501-8865-1.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada, NCG BANCO, S.A. a pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo a que se refiere la demanda y a abstenerse de utilizarlas en un futuro.

4.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a NCG BANCO, S.A. de los restantes pedimentos deducidos en su contra en la demanda, no habiendo lugar a la retroactividad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula.

La estimación parcial de la demanda conlleva la imposición a la demandada del abono de los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Por auto de 25 de noviembre de 2014 se rectificó la sentencia en el sentido de suprimir el penúltimo párrafo de la parte dispositiva, relativo a los intereses.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante Sr. Juan Alberto se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 2 de enero de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia impugnada:

a) Declarando su nulidad por infracción procesal con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

b) O en su caso se estimen el resto de los motivos del presente recurso y se dicte sentencia por la que revocando en parte la sentencia de instancia se estime íntegramente la demanda en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.513,10 euros, en concepto de cantidad cobrada en exceso en virtud de la indebida aplicación de la cláusula suelo contenida en los puntos 1 y 4 de la cláusula 3ª bis del contrato, más los intereses legales de dicha cantidad desde las fechas en que fueron entregadas en cumplimiento del contrato y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales tanto de la primera instancia como de la apelación en caso de oposición.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 11 de febrero de 2015 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de adverso, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas, tras lo cual con fecha 23 de febrero de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

El debate en esta alzada se circunscribe a dilucidar cuáles son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de variación de interés al alza y a la baja o cláusula techo/suelo, inserta en la estipulación tercera bis apartados 1 y 4 de la póliza de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de junio de 2006, ante el notario de Vigo Sr. Piñeiro Prieto, y en virtud de la cual la entidad Caja de Ahorros de Galicia (más tarde Novagalicia Banco, S.A., y últimamente Abanca, S.A.) prestó a los esposos D. Juan Alberto y Dña. Debora , casados en régimen de gananciales, la cantidad de 180.000 euros, a devolver en el plazo de ciento ochenta meses, mediante una primera entrega de 730,18 euros y 179 entregas consecutivas mensuales, cada una de las cuales se obtendría multiplicando el importe de la que la haya precedido por 1,0033508; préstamo en garantía de cuya devolución los prestatarios constituyeron una hipoteca naval sobre una embarcación de recreo de su propiedad, marca Prestige, modelo 34 Open, nº de serie FR-IRIF6246E606, equipada con dos motores marca Volvo D4DP, de 260 cv cada uno, nº de serie NUM000 y NUM001 , respectivamente.

Con relación al tipo de interés, el plazo de amortización se distribuyó en períodos anuales, fijándose para el primer período un interés fijo anual del 4,021% y para los posteriores períodos un tipo de interés variable, cuantificado anualmente según las reglas previstas en la cláusula tercera bis, que decía:

' 1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período se determinará sumando unde 0,80 puntos porcentuales alque corresponda al período, sin que en ningún caso pueda dicho tipo de interés exceder del 10%, ni ser inferior al 3,5%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO. [...]

4. El tipo de interés, que en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3,5% será objeto de revisión anual, siempre que haya variación dely con independencia de cuál sea ésta'.

A los oportunos efectos es preciso señalar que el conflicto surge con ocasión del ejercicio por parte de D. Juan Alberto de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y a la que se acumuló una segunda acción en reclamación del importe de las cuotas que se dicen indebidamente cobradas por la aplicación de la mencionada cláusula.

Más concretamente, la discusión versa en torno a si la declaración de nulidad de dicha estipulación tiene efectos retroactivos, lo que comportaría la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por los prestatarios, o, por el contrario, es irretroactiva, de manera que despliega sus efectos únicamente hacia el futuro.

En efecto, el Sr. Juan Alberto , actuando en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, presentó demanda en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la entidad 'NCG Banco, S.A.'en relación con la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés, cuya anulación se postulaba con base en las siguientes causas:

- En primer lugar, se solicitaba la nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, al amparo los arts. 1261 , 1262 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta.

- En segundo término, con cita de los arts. 80 a 91, y en particular del art. 82.4 letras a), b ) y c), del texto refundido de la LGDCU , se interesa la nulidad de la cláusula suelo por abusiva en tanto que desproporcionada y falta de reciprocidad, al no establecer un límite por arriba o techo, lo que rompe el equilibrio de las prestaciones entre las partes, al cubrir únicamente al Banco y no a los consumidores.

- Finalmente, se invoca la nulidad por incumplimiento del deber de información y asesoramiento por parte del Banco, de acuerdo con los arts. 78 bis y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y con el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación .

A esta acción de nulidad, el demandante acumuló la pretensión de condena de la entidad financiera a devolver el importe que resulte de la diferencia entre las cuotas ingresadas, resultantes del tipo de interés aplicado realmente por el banco, y las cuotas que resultarían de aplicar el tipo de interés variable pactado sin la cláusula suelo desde el 1 de julio de 2009 y hasta el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales.

La entidad de crédito 'NCG Banco, S.A.' alegó con carácter previo las excepciones de cosa juzgada y de pérdida sobrevenida de objeto, al haberse declarado ya la nulidad de la cláusula litigiosa por la sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en un procedimiento en que fue parte la hoy demandada, la cual ha dejado de aplicar dicha cláusula, devolviendo al actor el exceso cobrado, siempre a partir de aquella fecha. Subsidiariamente, para el caso de que se rechazaran ambas excepciones, se opone a la demanda sobre la base de diversos motivos: primero, la cláusula discutida es una cláusula transparente, asumida voluntariamente por el prestatario, que, debidamente informado y consciente de su contenido, la aceptó en el marco de una negociación individualizada, prestando un consentimiento válido y asomo de error; segundo, se trata de una cláusula admitida legalmente y que pretende establecer un equilibrio en la posición de las partes frente a los riesgos derivados de la fluctuación del tipo de interés, sin que ni siquiera la actora concrete qué desequilibrio produce la cláusula suelo en el conjunto de derechos y obligaciones del contrato; y, tercero, subsidiariamente, para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula, se discrepa de la pretensión relativa a la devolución de las cantidades reclamadas al entender que dicha declaración no tendría efectos retroactivos, en aplicación de la doctrina fijada en la STS de 9 de mayo de 2013 .

La Juzgadora rechazó en el acto de la audiencia previa la excepción de cosa juzgada (al no apreciar la necesaria identidad subjetiva entre uno y otro procedimientos y excluir el Alto Tribunal la extensión de los efectos de la sentencia a terceros) y de pérdida sobrevenida de objeto (al manifestar la parte un interés legítimo en mantener el proceso y restar pendiente en todo caso la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado).

Ya en sentencia, trae a colación la STS de 9 de mayo de 2013 y sienta como premisas a la luz de la prueba documental y testifical practicadas:

a) La cláusula 'suelo' debatida es una condición general de la contratación, en los términos descritos en el art. 1 LCGC, al tratarse de una cláusula impuesta, no negociada individualmente, y destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos.

b) Aunque dicha cláusula forma parte del objeto principal del contrato, no constituye su elemento esencial, que está configurado por el préstamo a interés variable, por lo que, como regla, no es susceptible de ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones, pero sí puede someterse al control de transparencia, entendido al tratarse de un consumidor en su doble faceta de control de incorporación ex arts. 5.5 y 7.1 LCGC y control de comprensibilidad real ex art. 80.1 TRLGDCU.

c) El análisis de la cláusula en cuestión permite afirmar que, si bien la cláusula cumple la exigencias del primer control de transparencia o filtro de inclusión al que se refieren los arts. 5 y 7 LCGC, ya que cuenta con una redacción sencilla en sí misma y no es de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sin embargo, no respeta el segundo nivel de control, relativo a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, dado que no permite al consumidor percibir que se trata de una previsión principal, que va a incidir en el contenido de su obligación de pago, y, por tanto, le impide disponer de la información necesaria para poder tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

d) La vulneración del segundo control de transparencia abre la puerta al control de abusividad o de contenido que, en el caso estudiado, permite constatar que la cláusula introduce una desproporción y un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, en perjuicio de la actora pues es ' el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, existe una falsa reciprocidad al estar fijado del 3,5% y el techo en un 10% cuando la evolución de los tipos de interés dice que es difícil que se pueda llegar. Las previsiones de la cláusula, fijando un suelo muy alto en comparación con el índice que se tomó como referencia, es decir, muy cercano al mismo, y un techo desproporcionadamente alejado, y el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que remite al 82.3 TRLGDCU, permite concluir que la cláusula controvertida merece, en atención al art. 84.2.d) de esta última ley, la consideración de abusiva'.

Con estos presupuestos, la sentencia estima la pretensión de nulidad por razón de la acción principal, sin que entre a examinar el pretendido vicio del consentimiento al entender que la acción realmente ejercitada es la basada en el art. 82 TRLGDCU, sin que la mera mención a los arts. 1261 y ss. del Código Civil suponga la invocación de un vicio del consentimiento.

Declarada la nulidad, la Juzgadora aborda las consecuencias de la declaración de nulidad y, acogiendo el criterio seguido por esta Sección, declara la irretroactividad de tal declaración y establece que la misma surtirá efectos desde la fecha de la sentencia.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos: primero, se interesa la nulidad de la sentencia por infracción procesal por falta de congruencia y motivación, al no haber examinado, ni resuelto, sobre tres de las cuatro causas de nulidad alegadas, o, en otras palabras, habiéndose instado una misma acción de nulidad con base en cuatro causas o dos causas en tres versiones (' 1ª abusividad en tres de sus versiones legales -falta de información, desproporción y falta de transparencia, ex LGDCU y Directiva de la UE 93/13 así como 2ª nulidad por error en la formación del consentimiento ex artículo 1261 y concordantes del CC '), únicamente abordó la tercera causa; segundo, infracción de los arts. 82 y ss. LGDCU , al ser la cláusula totalmente abusiva por falta de reciprocidad y desproporción por no establecer un techo o límite superior, lo que determina su nulidad de pleno derecho en aplicación de aquellos preceptos; tercero, nulidad por inobservancia de las exigencias reglamentarias de información establecidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994; cuarto, la infracción de los arts. 1262 , 1265 y 1266 CC , porque la entidad de crédito demandada no acreditó qie la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario fue conocida y aceptada, libre y voluntariamente, por el demandante al suscribir el contrato, por lo que debe asumir las consecuencias de tal falta de prueba; quinto, error en la interpretación y aplicación de los conceptos de nulidad estructural y nulidad funcional, en los que se fundamenta la sentencia para declarar los efectos ex nunc de la nulidad; sexto, error en la aplicación del derecho, infracción de los arts. 9 , 14 y 117.1 de la Constitución y art. 1 CC , respecto a la aplicación de la ley como fuente del derecho, el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, infracción del principio de igualdad ante la ley con error patente respecto al beneficiario del enriquecimiento injusto y el perjudicado por el mismo como interés necesario a proteger por el órgano judicial (sic); séptimo, error patente por infracción de los arts. 9 y 10 LGDCU en relación con los efectos de la nulidad establecidos en el art. 1303 CC respecto a la restitución in natura, infracción de igualdad de ley la seguridad jurídica con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error patente al generar duda o laguna legal por razones generales ajenas al proceso donde no la hay (sic); y octavo, error en la aplicación del derecho por infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 , espíritu de la LGDC, imposibilidad del juez nacional de omitir los efectos en el tiempo de la nulidad de cláusula abusiva en perjuicio del consumidor y consulta vinculante del Abogado General de fecha 12 de febrero de 2014.

La lectura de los argumentos empleados por el recurrente pone de relieve que, junto a razonamientos jurídicos, se contienen excursos, o incluso descalificaciones, ajenas al ámbito propio no ya del recurso de apelación sino del ordenado debate forense y en los que la Sala, cuya labor se circunscribe en garantizar la adecuación a derecho de la resolución recurrida, no va a entrar.

SEGUNDO.- La incongruencia omisiva. Una acción principal y una acción subsidiaria, o una acción basada en cuatro causas. El concepto de absuividad.

Los diversos motivos que se aducen en el recurso de apelación pueden reconducirse a tres preguntas: en primer lugar, cuál es el planteamiento formulado por la parte demandante, es decir, si ejercitó una sola acción de nulidad de la cláusula suelo por abusiva, sin que la mera invocación del error en el consentimiento y del art. 1261 CC , sin mayor desarrollo, sea suficiente para integrar la causa de pedir en orden a entender ejercitada, de forma alternativa o subsidiaria, una segunda acción de nulidad por vicio del consentimiento, como sostiene la sentencia, o, por el contrario, se ejercitaron dos acciones acumuladas o, al menos, una acción de nulidad al amparo de diversas causas, una de las cuales es el error como vicio del consentimiento, como parece alegar la parte recurrente; en este último caso, el interrogante se reconduce a dilucidar si basta con la estimación de alguna o algunas de las causas para extraer las consecuencias oportunas o, por el contrario, los efectos varían en función de que concurran una o varias causas, lo que obligaría a analizar todas y cada una de ellas; y, finalmente, se trataría de determinar cuáles son dichos efectos.

El visionado del soporte videográfico de la audiencia previa revela que la propio demandante indicó que ejercitaba una acción de nulidad fundada en tres causas, aunque luego citó cuatro, incluyendo el error en el consentimiento.

En efecto, al ser requerido por la Juzgadora acerca de la excepción de pérdida sobrevenida de objeto, el letrado manifestó: ' el objeto de este procedimiento es la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en los puntos1 y 4 de la cláusula tercera bis de la escritura..., dicha nulidad la basa esta parte en tres circunstancias: en la desproporción de la misma respecto de su suelo y techo, en el incumplimiento del deber de información, el error en el consentimiento, y, en consecuencia, por último, en la misma causa que el Tribunal Supremo, que es la transparencia. En consecuencia interesa al derecho de esta parte dicha declaración de nulidad, dicha declaración de abusividad; interesa al derecho de este parte aplique las consecuencias legales naturales de la misma y, en alegación complementarias, se complementarán los hechos y el suplico de la demanda, en virtud del principio iura novit curia, alegando igualmente, como alternativa o subsidiariamente, a esta petición, el resarcimiento del daño como cobro de lo indebido en base al enriquecimiento injusto, al abuso del derecho... y la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil ...' (min. 10:50 y ss.)

Ciertamente, a modo de paréntesis, cabría plantear que, en el fondo, también se ejercita una tercera acción, fundada en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , y tendente a que se declare la no incorporación de la cláusula por vulnerar los requisitos de transparencia contemplados en los citados preceptos, en relación con las exigencias contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. No obstante, las partes obvian cualquier referencia a este extremo y abordan la cuestión en el marco de la abusividad, por lo que se analizará en este ámbito.

La discusión parece enderezarse, pues, a determinar si, apreciada la nulidad por una de las causas invocadas en el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad (falta de transparencia), es necesario continuar el examen de las demás causas de nulidad alegadas (falta de información y desproporción), o, en su caso, la acción de nulidad por vicio del consentimiento que supuestamente se ejercita de manera acumulada.

La respuesta es negativa porque se parte de un error conceptual. La cláusula suelo no es abusiva, y por tanto nula, por falta de transparencia, sino porque, si bien cumple las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación al contrato (primer nivel de transparencia o control de inclusión), no permite que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (segundo nivel de transparencia o control de comprensibilidad real), y es precisamente esta circunstancia la que permite entrar a valorar si la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad.

Si la cláusula no cumple las exigencias previstas en los arts. 5 y 7.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (primer nivel de transparencia o control de inclusión), se tendrá por no puesta. Si las supera, habrá que estudiar el grado de comprensibilidad real en los términos expuestos, de manera que, en caso positivo, tratándose de una cláusula referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, y a los bienes o servicios que se entregan como contrapartida, por otra, quedará excluido el control de abusividad, el cual procederá en caso contrario.

En todo caso, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

En este sentido, como declaró la STS de 9 de mayo de 2013 y recoge el Juzgador 'a quo', nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no se les someta al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC establece que '[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y el art. 7 LCGC dispone que '[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'.

La lectura de la cláusula recogida en el apartado 4 letra i) de la estipulación tercera lleva a concluir que, en sí misma, la cláusula es clara: las partes acuerdan y pactan que, con independencia de las previsiones anteriores sobre la variación del tipo de interés, en todo caso el préstamo devengará un interés mínimo del 5%.

La parte demandante y hoy recurrente afirma que no se cumple el primer control de transparencia ya que no se cumplió lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, puesto que ni se entregó la oferta vinculante ni el folleto informativo al que alude el precepto.

Es verdad que la mencionada STS de 9 de mayo de 2013 señala a este respecto que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ' garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

Pero lejos de imponer una determinada forma o mecanismo de información precontractual, lo que la sentencia establece es que, en el caso de cumplirse las exigencias previstas en la repetida Orden Ministerial, se entiende que, en principio, la cláusula supera el filtro de inclusión o incorporación, mas ni ello implica que el incumplimiento de tales requisitos comporte que la norma no sea transparente en el sentido de clara y comprensible, ni que su cumplimiento garantice siempre la transparencia de la norma, sino que habrá que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

En cualquier caso, la repetida normativa no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado porque el art. 1 de la Orden Ministerial, al fijar el ámbito de aplicación de la norma, exige entre otros requisitos que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.000 €, lo que aquí no concurre, toda vez que la cantidad prestada a Dña. Amparo y D. Darío superaba los 180.000 €, lo que implica que, a lo sumo, la Orden Ministerial tendría un mero carácter orientativo, sin que el cumplimiento o infracción de los requisitos allí recogidos suponga per se que la norma no es transparente.

En conclusión, la cláusula litigiosa es clara y comprensible desde el punto de vista lingüístico y gramatical. Cuestión distinta es que sea comprensible en el sentido de que exponga de manera transparente el funcionamiento del contrato de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, pudiera evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas y jurídicas derivadas a su cargo; pero esta cuestión afecta al segundo control de transparencia, no al primer control o control de incorporación, que en principio no suscita mayores dudas.

Si no puede hablarse de infracción de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 ni, en todo caso, de vulneración del primer control de transparencia, la discusión se reconduce al segundo nivel o filtro, a saber, el control de comprensibilidad real, que es el que, según la sentencia objeto de recurso, no supera la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario, dado que la información proporcionada antes y durante la celebración del contrato no permitió a los actores disponer los datos necesarios para formar su voluntad y decidir la contratación con pleno conocimiento de causa, lo que abre la puerta al control de abusividad.

Llegado este punto, es evidente que, si la Juez 'a quo' declaró la nulidad de la cláusula no fue porque no cumpliese los parámetros del segundo control de transparencia, sino porque, acreditado que no los respetaba, pudo entrar a valorar si era o no abusiva, es decir, si ocasionaba a los demandantes un desequilibrio importante, y contrario a la buena fe, en los derechos y obligaciones que el contrato establecía para ambas partes. Al concluir que, efectivamente, existía dicho desequilibrio, la Juzgadora entendió que estábamos ante una cláusula abusiva, en los términos previstos en los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 del texto refundido de la LGDCU, y, consecuentemente, declaró su nulidad en aplicación del art. 6.1 de la Directiva y del art. 83 del texto refundido.

Si la falta de información se valoró para posibilitar el control de contenido o abusividad y la desproporción para afirmar el carácter abusivo de la cláusula, no cabe hablar de incongruencia, antes al contrario, la demostración que ambas categorías fueron objeto de examen estriba en la propia declaración de nulidad en cuanto que presupuestos de la misma.

Por último, con relación a la acción de nulidad por vicio del consentimiento, baste señalar, por una parte, que una vez declarada la nulidad de la cláusula por abusiva, carece de fundamento entrar a evaluar si, además, era anulable por haber padecido el contratante un error al prestar el consentimiento, es decir, si era anulable por la vía de los arts. 1261 y ss. del Código Civil ; y, por otra parte, ninguna prueba se ha practicado al objeto de demostrar el pretendido error como determinante de una voluntad viciada en los prestatarios.

TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Con arreglo al art. 6.1 de la Directiva 93/13 y del art. 83 TRLGDCU, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho, y, por tanto, su expulsión del contrato de préstamo, sin que proceda moderación ni integración de ninguna clase, de manera que bajo ningún concepto pueda vincular al deudor.

En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que, justamente por esta situación de inferioridad, el art. 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva:

' 62 En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66 Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores - los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.'

Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (Erika Joros/Aegon Magyarország Hitel Zrt ), y de 3 de octubre de 2013 (Duarte Hueros/Autociba), que recuerdan que incumbe al Juez nacional determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por el mismo, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del sistema de protección establecido por la Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

En definitiva, las clausulas declaradas nulas se tendrán por no puestas. El problema surge a la hora de valorar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad en orden a la acción acumulada de condena.

CUARTO.- La acción de condena acumulada. Irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La cuestión debatida, objeto de controversia doctrinal y en la jurisprudencia menor, ha sido ya resuelta por este órgano de apelación en el sentido distinto al que propone la parte apelante, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013 , SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones.

Así, en el Auto dictado por esta Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013 , y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero , 26 de febrero , 6 y 19 de marzo , 14 de abril , 9 de mayo , 26 y 29 de julio , 16 de noviembre y 17 de diciembre de 2014 , y 4 de febrero de 2015 , entre otras, tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 con el razonamiento que se reitera a continuación.

' La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil , pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general. Más en concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato son las siguientes:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

'Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores. Hacemos notar que no se está en la alternativa de aplicar o excepcionar la regla general. Se está proponiendo una aplicación singular de la nulidad del negocio jurídico a un supuesto excepcional, tan excepcional que resultaba claramente impensable en la época en la que el Código Civil fue redactado, al deber de operarse con parámetros de interpretación jurídica que, con origen en las últimas décadas del pasado siglo, no dejan de resultar cambiantes e inseguros. La referencia global a la jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión entendemos que libera de mayor esfuerzo argumental.

'La interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 (ponente Sr. Corbal Fernández) reconocía que la regla admite excepciones y que está pensada fundamentalmente para el contrato de compraventa: ' Sentada como incuestionable la nulidad de la escritura pública y de la inscripción relativa a la finca matriz (...) procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 30 diciembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 10 junio 1.955 , 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

'La STS de 22 de abril de 2005 estableció la aplicabilidad general del art. 1303 del Código Civil también a los supuestos en los que la nulidad derivaba de la consideración de una cláusula contractual como abusiva, señalando en esta línea:

' La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.'

'Sin embargo, no resulta posible extraer una doctrina general de dicha resolución, pues en ella se declara la nulidad de una cláusula inserta en contratos de compraventa cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

'En cambio, la STS de 9 de mayo de 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la Sala Primera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del 'interés casacional'). En la mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

'Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014 , resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

'En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos 'ex nunc' y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

'Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la ' restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ).

'Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C- 263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)».'

QUINTO.- Examen de la argumentación de la parte apelante.

Como se ha apuntado en el fundamento de derecho primero, la parte demandante, hoy apelante, rechaza que en el caso concreto sea de aplicación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en relación con la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con base en los siguientes motivos: de un lado, el art. 1303 CC no deja margen a la duda sobre las consecuencias que el legislador pretende extraer de la declaración de nulidad, incidiendo en la misma línea los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 , sin que los jueces puedan apartarse caprichosamente de la norma legal, so pena de atentar contra el principio de igualdad ante la Ley y el principio de división de poderes; de otro lado, con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se han producido hechos nuevos como son la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 y la consulta vinculante del Abogado General de 12 de febrero de 2014 , que declaran la imposibilidad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas o limitar sus efectos legales; y, finalmente, la irretroactividad ampararía un enriquecimiento sin causa o lícito por parte del Banco demandado.

La Sala no comparte los motivos alegados por la parte actora para justificar el apartamiento de la doctrina jurisprudencial.

La evolución de la categoría de la nulidad.

De entrada, como señala la parte apelada, toda la argumentación se hace girar sobre un silogismo: la nulidad del negocio jurídico es una categoría monolítica; solo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, que son los recogidos en el art. 1303 del Código Civil , de manera que, declarada la nulidad del contrato, procede sin más la aplicación automática de lo previsto en el art. 1303 CC .

La consecuencia de este razonamiento es que cualquier decisión que limite o relativice la aplicación del art. 1303 CC , sea cualitativa o cuantitativamente, violenta el sentido de la norma y debe ser rechazada.

Sin embargo, tanto el silogismo como su derivada hace tiempo que fueron superados tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

En efecto, la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radical, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación ' Control de transparencia y cláusulas suelo', en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la ' nulidad contractual de carácter estructural', que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento...), de la ' nulidad funcional' o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba ' delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato', sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.

El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC , sino que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC , al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.

La jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: ' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

Asimismo, la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como regla general, señaló: ' No obstante, la 'restitutio' no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 571/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.'

Y la misma sentencia concluye: ' Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.'

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: ' la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles...'

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : ' En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».'

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la 'ordinaria' aplicación del art. 1303 CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 de enero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

Y esta misma Sección Primera, en sentencia de 4 de abril de 2014 , dictada con ocasión de la nulidad de un contrato de depósito o administración de valores y de las órdenes de suscripción de productos híbridos suscritos por clientes de la entidad financiera, aplicó la doctrina expuesta para modular el art. 1303 CC y justificar que los rendimientos que éstos vienen obligados a devolver no deben producir a su vez nuevos intereses:

' Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'

Aplicación jurisprudencial de la doctrina expuesta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el Tribunal en atención a la modalidad contractual, el motivo de la nulidad, el juego de principios generales y riesgos previsibles y prevenibles, consecuencias derivadas..., procede examinar las concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.

El Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo: que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; que con las cláusulas se pretendía impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia de la información proporcionada. Asimismo se alude a su fundamento objetivo y finalidad plausibles (evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para consentir el préstamo), la habitualidad y asunción generalizada de su uso y afectación del orden público económico.

Nos encontramos, por tanto, no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad), que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que, además, concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción.

Eficacia de la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

La parte apelante rechaza la doctrina fijada en la mencionada sentencia aludiendo a que no es de aplicación, no solo porque va en contra del tenor del art. 1303 CC , sino porque obvia los arts. 6 y 7 de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE y los informes del Abogado General que interpretan dichos preceptos.

Ciertamente, el apartado 300 de la STS de 9 de mayo de 2013 concreta la extensión de efectos del pronunciamiento de nulidad en los siguientes términos:

' Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que'[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Así pues, no hay duda de que la decisión sobre la irretroactividad carece de fuerza de cosa jugada y no puede vincular a terceros distintos de los que fueron parte en el pleito.

Ahora bien, ello no obsta a que la doctrina sentada en la repetida sentencia tenga eficacia y sea oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile análogo conflicto o se formule similar pretensión.

De entrada, conviene recordar que el art. 1.6 del Código Civil dispone que ' la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho: ni crea norma, ni produce derecho positivo, ni es un modo sui generis de manifestarse el derecho. El art. 1 CC no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, ni la considera tal la constitución, cuyo art. 117 establece que los órganos jurisdiccionales están sometidos únicamente al imperio de la ley.

Sin embargo, eso no supone que carezca de valor alguno. De un lado, y de acuerdo con el art. 1.6 CC , complementa el ordenamiento jurídico, en el sentido de que interpreta y aplica las verdaderas fuentes, fijando el modo uniforme de aplicar el Derecho y, por tanto, elaborando el denominado Derecho 'vivo'; y, de otro lado, su infracción permite interponer el recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477 apartados 2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiéndose que un recurso presenta interés casacional ' cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo'.

Es cierto que el art. 1.6 CC exige que la doctrina sea reiterada, es decir, que provenga de do o más sentencias. Pero ya se ha analizado que la graduación de los efectos de la declaración anulatoria en función de la modalidad negocial, la causa u motivo determinante de la nulidad o del conjunto de principios generales que informan el ordenamiento jurídico y las circunstancias en cada caso concurrentes, no es algo nuevo, sino que se enmarca en una consolidada línea jurisprudencial.

Si a ello se añade que no estamos ante una sentencia sin más, sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala, precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del art. 1303 CC (véanse los arts. 197 y 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer la función integradora y unificadora de la jurisprudencia, sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica.

No estamos en presencia de una alternativa, ley o jurisprudencia, sino ante una interpretación de la ley por parte del Tribunal Supremo, que es el máximo órgano encargado de la interpretación y aplicación de las leyes, salvo en materia de garantías constitucionales (123.1 CE).

Por otra parte, la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (C-397-11, Erika Jörös/Aegon) y el informe del Abogado General de 12 de febrero de 2014, como también la más reciente de 21 de enero de 2015 ( asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13, Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/13 y C-487/13, Unicaja/Caixabank), se limitan a reiterar la imposibilidad de integrar el contrato o modificar las cláusulas abusivas que, simplemente, han de tenerse por no puestas, de manera que no vinculen, ni por tanto perjudiquen, al consumidor. Y eso es lo que estableció el Juzgador 'a quo' al declarar la nulidad de la cláusula: se tiene por no puesta y, en consecuencia, no es de aplicación en adelante.

Ni la Directiva 93/13 ni la doctrina del TJUE imponen los efectos o gradúan la eficacia temporal que deba tener la declaración de nulidad, de manera que no afectan a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo.

La recurrente afirma que se ha producido un enriquecimiento injusto prohibido por el art. 7 CC por parte de la entidad bancaria, ya que, declarada la nulidad del título por el cual se hizo el pago, no existe título para el cobro pero sí daño, enriquecimiento injusto y cobro de lo no debido, por lo que en aplicación del art. 7 CC , surge la obligación del que se enriqueció injustamente de restituir al perjudicado la cantidad indebidamente cobrada.

El argumento, aunque sugerente, no puede prosperar porque la cláusula suelo no es una cláusula ilícita en sí misma, sino una estipulación que deviene nula porque, siendo en principio acorde a derecho, no se han cumplido las exigencias de información necesarias para que el consumidor pudiera saber las consecuencias que entrañaba su asunción y su aplicación origina un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes.

No se trata de que la cláusula se tuviera por no puesta ab initio, desde el momento de la celebración del contrato, sino que, al declararse la nulidad, es expulsada del contrato y, a partir de ese momento, deja de producir efectos. Y, tratándose de la hoy demandada, 'NCG Banco, S.A.', esa declaración se produjo en al sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

A mayor abundamiento, no es ocioso recordar que, con fecha 26 de febrero de 2015, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha hecho pública el dictado de una segunda sentencia, también del pleno de la Sala y pendiente de redacción a la fecha de deliberación del presente caso, en la que, según se comunica, reitera la doctrina sentada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en torno a la irretroactividad de la declaración de nulidad.

Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto por el demandante.

SEXTO.- Costas procesales de primera instancia.

Por último, la parte recurrente impugna el pronunciamiento sobre las costas procesales argumentando que existe una estimación sustancial, de forma que la sentencia debería haber condenado a la entidad demandada al pago de las costas devengadas en primera instancia.

El motivo no puede acogerse porque la parte no se limitó a pedir la nulidad de la cláusula, sino que solicitó la condena de la entidad financiera a devolver la cantidad de 10.238,32 €, en concepto de diferencia entre las cuotas ingresadas, resultantes del tipo de interés aplicado realmente por el banco, y las cuotas que resultarían de aplicar el tipo de interés variable pactado sin la cláusula suelo.

El rechazo de la pretensión de condena al pago de la mencionada cantidad evidencia que no estamos ante una estimación sustancial, sino parcial.

SÉPTIMO.- Costas procesales de apelación.

No obstante la desestimación del recurso, la existencia de criterios discrepantes entre las distintas Audiencias Provinciales, incluida la Audiencia Provincial de Pontevedra, y el dato de que todavía no se conociera la argumentación y existencia de la segunda de las sentencias dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo al interponer la demanda, conduce a la Sala a considerar que no procede imponer las costas a la parte vencida ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Robes Cabaleiro, en nombre y representación de D. Juan Alberto , que actúa en su nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra . Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.