Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5346/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 5346/14-M

AUTOS Nº 1006/12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a dos de Marzo de dos mil quince .

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1006/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, promovidos por Don Rosendo y Don Juan Luis , representados por el Procurador D. Julio Paneque Caballero, contra la entidad Ibercaja Banco S.A.U., representada por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Abril de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Paneque Caballero, en nombre y representación de D. Rosendo , con D.N.I. nº NUM000 , y D. Juan Luis , con D.N.I. nº NUM001 , contra la mercantil IBERCAJA BANCO S.A.U., debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a abonar a los actores el importe de las cantidades entregadas a cuenta garantizadas conforme a la ley 57/68 junto el interés legal desde la fecha del último pago, esto es:

a) A pagar a D. Rosendo la suma de VEINTINUEVE SEISCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (29.626,86 euros)junto al interés legal del dinero desde el día 18 de marzo de 2009 hasta la presente Sentencia, y junto al interés procesal del artículo 576 LEC desde la presente Sentencia hasta el efectivo pago.

b) A pagar a D. Juan Luis la suma de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (37.234,50 euros) junto al interés legal del dinero desde el día 6 de octubre de 2008 hasta la presente Sentencia, y junto al interés procesal del artículo 576 LEC desde la presente Sentencia hasta el efectivo pago.

Todo lo anterior con imposición de costas a la parte demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 27 de Febrero de 2015, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de Don Rosendo y de Don Juan Luis , se presentó demanda contra la entidad Ibercaja Banco, S.A.U., interesando la condena al pago de 29.626,86 euros a favor del Sr. Rosendo , y 37.234.50 euros a favor del Sr. Juan Luis , cantidades que habían entregado a cuenta en los contratos de compraventas que celebraron con la entidad Inversiones Obrasur, S.L., en fechas 20 de septiembre de 2.007 y 7 de febrero de 2.008, respectivamente, por los que adquirieron, las viviendas sitas en planta NUM002 y garaje el Sr. Rosendo , y vivienda planta NUM003 y plaza de garaje el Sr. Rosendo , de la Promoción denominada 'Ronda Muleros', sita de CALLE000 núm. NUM004 de Jerez de la Frontera. En fechas 5 de diciembre de 2.010 y 26 de enero de 2.011, respectivamente, resolvieron dichos contratos con la entidad promotora. En base al contrato de aval formalizado entre la promotora y la entidad demandada con fecha 26 de febrero de 2.007, reclamaban las citadas cantidades a la avalista. En el trámite oportuno, la demandada alegó falta de legitimación pasiva, ya que no existía relación contractual con los actores, porque no se habían expedido los certificados individuales en base al contrato de línea de avales mencionado. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó íntegramente la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró los motivos de oposición.

SEGUNDO.-En orden a centrar la cuestión debatida, conviene recordar que la finalidad esencial, nuclear y determinante de estos seguros o avales es garantizar o afianzar las cantidades entregadas por el comprador. Como nos dice el artículo 1-1º de la Ley 57/1968 , para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, es decir, el aspecto finalístico de dicha garantía, no es de naturaleza temporal, en cuanto a garantizar durante un tiempo las cantidades entregadas, sino que lleve a buen fin, que se consuma el contrato de compraventa. De ahí que de dicho aval o contrato de seguro, el citado texto normativo, solo contemple un supuesto de extinción, cuando se expida la cédula de habitabilidad y se acredite la entrega de la vivienda. Ello obedece al espíritu de ese texto legal, recogido en su Exposición de Motivos, donde nos dice que: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella.

La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Consecuentemente con ello, si esa garantía constituye un derecho de comprador, es que el artículo séptimo establezca que los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables, lo cual, se podía contravenir no sólo porque el comprador renunciara a la garantía, sino también condicionándola, supeditándola o restringiéndola de cualquier manera. En estos supuestos, caso de establecerse, estaríamos claramente ante una cláusula abusiva en los términos que establece el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que dispone que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Definición casi idéntica a la contemplada en el artículo 10 bis de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al momento del otorgamiento de los avales. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 8 de marzo de 2.001 : 'Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada.

De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', más adelante declara que: 'Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de casación-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar'.

TERCERO.-En orden a la naturaleza del contrato, que en cierta medida se pone en duda por la demandada, al entender que solo se trata de un contrato marco, supeditado a las pólizas individuales, hemos de recordar que como nos dice la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de seis de abril de 2.000 : 'La naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran, viniendo a ser el contenido real del contrato el que determina su calificación ( Sentencia de 27-5-1996 , que cita las de 16-5 y 3-6-1994 , 7- 2 y 10-5-1995 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 9 de diciembre de 2.005 : 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 , con cita de abundante jurisprudencia)'. Para ello no es óbice la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , que, como nos dice la Sentencia de 30 de abril de 2.002 : 'Dicho precepto que autoriza a los contratantes a 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto'.

Teniendo en cuenta estas premisas, a tenor de los términos empleados en el documento que se formalizó entre la entidad demandada y la promotora de las obras, Inversiones Obrasur, S.L., claramente podemos concluir que estamos ante un aval, cuyo fin es, como expresamente se recoge en el epígrafe 'MOTIVO': 'Garantizar a los compradores las cantidades entregadas a cuenta del precio final de las 25 viviendas que se construyen en CALLE000 , NUM004 , Jerez de la Frontera, según Licencia Municipal de Ejecución de Obras nº NUM005 otorgada por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de fecha 25-1-2008' .

Sobre el aval, son innumerables las ocasiones que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre su naturaleza. Especialmente trascendente es la Sentencia de 27 de octubre de 1.992 cuando declara que: 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1.255 del Código Civil (así Sentencia de 14 de noviembre de 1989 ), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 1983 al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia ... ', así como en la Sentencia de 14 de noviembre de 1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( art. 1.258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquél beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista, y así dice la Sentencia de 1989 citada que la beneficiaria 'una vez que ha cumplido con los requisitos que le comunicó la 'Compañía de Seguros C., S.A.' tiene un indiscutible derecho a exigirle el pago de la cantidad señalada, siendo la obligación de la 'Compañía de Seguros C., S.A', de carácter abstracto en el sentido de ser independiente del contrato inicial', sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (de, regreso, del garante frente al ordenante y las propias entre los interesados en la relación sub yacente)''.

Como vemos, nota esencial del aval, destacadas por la jurisprudencia, entre otras las Sentencias de 17-2-00 , 13-12-00 y 9-12-05 , es la desaparición de toda accesoriedad en esta garantía, a diferencia de otros contratos de esta naturaleza, respecto del contrato principal.

CUARTO.-Claramente estamos ante un contrato que contiene una estipulación a favor de un tercero, que constituye una excepción a la regla general imperante en nuestro sistema, del principio de la relatividad que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , que refiere que solo producen los contratos efectos entre las partes que los celebraron, es decir, inter partes, y sus herederos; respecto de terceros, como regla general, no puede favorecerlos ni perjudicarlos. En este sentido, declara la Sentencia de 1 de junio de 2.011 que: 'Esta Sala ha declarado (por todas, sentencia núm. 616/2006, de 19 junio ) que «el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que 'en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento'( sentencia de 23 julio 1999 , así como la de 9 septiembre 1996 ). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe»'.

Esta regla general de la relatividad, en definitiva de los limites personales del contrato, tiene excepciones respecto de los herederos cuando se traten de derechos u obligaciones que no sean transmisibles, por su naturaleza, o por pacto, o por disposición legal, y respecto de terceros que no concurrieron es posible que produzcan efectos cuando expresamente contenga estipulación a su favor, de modo que las partes acuerdan que una determinada estipulación la efectúe una de ellos en provecho de un tercero, que de ese modo queda incorporado al contrato como acreedor de dicha prestación, pero para poder reclamarla exigirá que el tercero hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido revocada. En este sentido, la Sentencia de 26 de abril de 1.993 declara que: 'Las Sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 1940 , 10 de diciembre de 1956 y 13 de diciembre de 1989 , establecen que 'la estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato y para fijar su naturaleza específica es preciso deslindar su esfera de acción, aislándola de otras figuras de Derecho similares, diferenciándose el régimen jurídico de la prestación a tercera persona, según ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiera además el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que, en el primer caso, el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado''.

Si examinamos el contrato, folio 108 de los autos, entre otras, la cláusula décima, la conclusión que se obtiene es que estamos ante un contrato que confiere al tercero la titularidad del derecho que se deriva del mismo, de modo que puede instar directamente a la entidad demandada el cumplimiento de la obligación que asumió. La citada cláusula dispone, bajo el título de: 'DESEMBOLSO REALIZADO POR IBERCAJA', que: 'Si el BENEFICIARIO exigiese a IBERCAJA el desembolso del aval prestado, LA PARTE ORDENANTE reconoce y acepta desde ese momento como deuda contraída con OBERCAJA la suma o sumas que ésta entregue al BENEFICIARIO.

A estos efectos, IBERCAJA queda autorizada para entregar las cantidades que a causa de la fianza prestada le sean requeridas por el BENEFICIARIO, sin necesidad de la previa comunicación a la PARTE ORDENANTE ni de la previa conformidad de la misma, sin que IBERCAJA tenga que entrar a considerar ningún extremo respecto de la procedencia o improcedencia de la petición de desembolso'.

No podemos dejar de resaltar las dificultades que los actores tuvieron para conseguir el citado documento, que puede calificarse como un calvario de inconvenientes y vicisitudes, que les supuso tener que llegar a promover Diligencias Preliminares ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 27, donde se esgrimió, entre otros motivos, para no entregar copia a los actores, la legislación sobre protección de datos, que ya se había esgrimido en el curso de la reclamación extrajudicial, lo cual, a todas luces, como se refiere en el Auto que se dictó en las mencionadas diligencias, folio 103 de los autos, es inaplicable.

Por tanto, los actores estaban facultados, cuando se tratase de un supuesto evidente de incumplimiento sustancial de la obligación principal asumida por la promotora, a instar la resolución contractual, por cuanto estaríamos ante un supuesto obstativo que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato. Es uno de los supuestos específicos contemplados en la Ley 57/68, que se refiere a que la construcción de la vivienda no se haya iniciado o iniciada, su construcción se haya paralizado, o no se haya entregado, cualquiera que sea la causa, como puede ser la existencia de embargos, por deudas de la promotora, que no podía hacer frente a los mismos. Desde luego, que estemos ante un supuesto claro y evidente de incumplimiento contractual, no se pone en duda por la demandada. Básicamente su oposición se refiere a que no se han emitido los certificados individuales, entre otras razones porque no tuvo conocimiento de los contratos de compraventa formalizados por los actores.

Esta argumentación, de que no tuvo conocimiento de la existencia de estos contratos de compraventas, aunque no se ha practicado una prueba plena y rotunda, sin embargo, se contradice con lo que resulta del documento obrante al folio 50 de los autos, aportado con la demanda, al menos por lo que respecta al Sr. Rosendo . Se trata de un documento emitido por la demandada, cuya autenticidad no ha puesto en duda, de cesión de las letras de cambio a través de la que se articularon parte del precio pactado. La cuenta asociada precisamente es la misma que aparece en el contrato de aval. Es cierto que no se trata de la cuenta especial del aval, pero sí la asociada. Podría tratarse del incumplimiento de una obligación, pero se ignora quien lo propicio, si la propia demandada o el promotor, y, en cualquier caso, no se trataría de una obligación principal, sino accesoria, que a tenor de una consolidada jurisprudencia, no es esgrimible a efectos resolutivos, ni tan siquiera para alegar la excepción non rite adimpleti contractus.

Tan es así, que las partes prevén ese supuesto en el contrato, cláusula primera, ya que admiten que la demandada pueda responder por cantidades no ingresadas en la cuenta especial, y que aún en ese supuesto, la parte ordenante, es decir, la promotora, autoriza dichos pagos y asume y reconoce como deudas dichas cantidades. Con ese acuerdo, las partes aceptan que los cauces delimitados de la obligación asumida por la demandada no se circunscriben ni delimitan por las cantidades ingresadas en la cuenta especial, sino por toda la que tenga la consideración de entrega a cuenta del precio. Por tanto, con esta previsión las partes consideran que no ingresar las cantidades en esa cuenta especial no tiene consecuencias jurídicas.

Un comportamiento diligente por parte de la demandada, sobre la base de esa cesión de letras de cambio, le hubiera puesto sobre la pista de la existencia, al menos de un comprador, y si consideraba tan esencial y determinante la expedición del certificado individual, debió provocar que le exigiera a la promotora que diese cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula segunda, en cuanto a los documentos que debía aportar para poder emitirlo. Nada de ello ha tenido lugar, no ha aportado prueba que así permita deducirlo, ni siquiera ha alegado que a tal fin se dirigiera a la promotora.

Todos los argumentos que esgrime la demandada frente a los actores entendemos que son accesorios y no pueden obstaculizar el cumplimiento de la obligación que asumió, fundamentalmente porque estamos ante un tercero, respecto a esa relación contractual. Qué la promotora no comunicase la existencia de contratos de compraventa, lo cual, como ya hemos dicho se contradice con el propio comportamiento de la demandada que aceptó, al menos en un supuesto, la cesión de letras a través de la que se articulaba el pago de parte del precio de una de las viviendas: que consiguientemente no se llegase a emitir los certificados individuales; que no se llegase a abonar la parte del precio correspondiente, que curiosamente la parte demandada no llega ni a concretarlo, serán motivos para esgrimir frente a la promotora, o, en su caso, para ejercitar la oportuna acción de repetición frente a ésta, pero nunca frente a los terceros, ya que éstos se limitan a ejercer un derecho que les reconoce el contrato de aval.

Del tenor de dicho contrato no se deduce que la ausencia de emisión de los certificados individuales impidiera desplegar sus efectos. Dado que se trataría de una restricción de derecho, tendría que haberse pactado expresamente o, al menos, que se dedujera en términos inequívocos. En todo caso, se trataría de un acto unilateral de la demandada que no puede supeditar la eficacia y trascendencia del contrato de 26 de febrero de 2.007, cuyo fundamento, como se refleja en el encabezamiento en dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 57/68, de tal modo que supeditarse a dicho acto unilateral sería contrario a lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil .

En esta línea se ha pronunciado la jurisprudencia, entre las que podemos destacar la Sentencia de 8 de marzo de 2.001 cuando declara que: 'Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7 -, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada.

De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', agrando más adelante que: 'Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado - formalización de un seguro de casación-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora. Y se dice todo lo anterior aunque el comprador haya firmado la póliza de seguros, que sin duda lo ha hecho, como participante en un contrato de adhesión puro. Además esta tesis está también recogida en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1998 '. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 19 de julio de 2.004 cuando nos dice que: 'El artículo primero de la Ley 57/1968 lo que trata de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin.

La garantía cabe prestarla por medio de aval, como por contrato de seguro y para que la devolución de los anticipos proceda es preciso que se den los supuestos legalmente exigidos y que aquí, por lo que se deja estudiado, se presentan concurrentes ( Sentencias de 15-11-1999 y 9-4- 2003).

El motivo no prospera, pues, a mayores razones, como sienta la sentencia de 30 de diciembre de 1998 en pleito similar contra la misma Compañía de Seguros, 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro''.

No es contradictoria con dicha posición jurisprudencial lo resuelto por la Sentencia de 5 de febrero de 2.013 , ya que no analiza ni se centra en la obligación que asume la avalista, dado que se trata de decidir sobre la resolución del contrato de compraventa como consecuencia de haberse incumplido la obligación de entregar el aval, que considera que se trata del incumplimiento de una obligación esencial. Con respecto a la entidad bancaria, es cierto que la absuelve, pero por entender que no era quien estaba obligada a entregar el aval al comprador. Ésta es la obligación que afirma el comprador que ha incumplido la entidad bancaria y que es el sustento de su reclamación, es decir, no se está refiriendo a la ejecución del aval. Expresamente la citada Sentencia declara que: 'Por lo expuesto, ante el incumplimiento de una obligación esencial del contrato (entrega de aval o seguro), de forma reiterada y grave procede acceder a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 1124 del C. Civil .

Tiene declarado la Sala que, para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento se han esgrimido por autorizada doctrina varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por 'producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 ). No procede condena al Banco de Santander, pues la obligación que le impone la Ley 57/1968 es la de que las cantidades entregadas a cuenta se ingresen en una cuenta especial (artículo primero, segunda ), pero la norma no le impone la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor''.

Por todas estas consideraciones ha de mantenerse la resolución recurrida.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, en nombre y representación de la entidad Ibercaja Banco S.A.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 1006/12, con fecha 22 de Abril de 2015, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.