Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 833/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000833/2014

M

SENTENCIA NÚM.: 89/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a dieciséis de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO,el presente rollo de apelación número 000833/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000681/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a CATALUNYA CAIXA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA, y asistida del Letrado don CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como demandantes apelados a doña Manuela y don Vicente representados por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO VERDET CLIMENT, y asistidos de la Letrado doña EVA BELENGUER VERGARA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA CAIXA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA en fecha 24 de noviembre 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Vicente y Manuela contra CATALUNYA CAIXA SA , debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción por la actora de las ordenes de participaciones preferentes litigiosas , con restitución entre las partes de lo percibido , condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a devolver a la parte demandante la cantidad total invertida de 31.000€ mas intereses legales de dicha cuantía desde la efectividad de las ordenes de compra , y con restitución a CATALUNYA CAIXA SA de la totalidad de los importes de intereses brutos abonados durante el periodo de vigencia de los contratos , mas el interés legal desde el instante en que se abonaron los intereses , con imposición de costas a la parte demandada '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA CAIXA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad -anulabilidad- por error en el consentimiento, formuló la representación procesal de Manuela y Vicente contra la mercantil CATALUNYA CAIXA SA en relación con la suscripción de determinadas participaciones preferentes.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad bancaria, en base a las alegaciones que, en lo fundamental, son las siguientes:

1) Caducidad de la acción, conforme al artículo 1301 del CC , citando al efecto resoluciones judiciales de distintos tribunales de apelación. Considera la recurrente que no estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, sino de un producto híbrido cuyo funcionamiento se asemeja al de las acciones cotizadas. Se trata de una compraventa que se consuma en el mismo momento de la compra, pues las liquidaciones de intereses se producen de manera automática en función de la situación económica de la entidad emisora. De acoger la teoría de la consumación, dado el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, las prestaciones de las partes nunca podrían darse por cumplidas y, por tanto, nunca podría operar la caducidad de la acción.

2) Carga de la prueba del error. Ha de estarse a la presunción de que el consentimiento contractual prestado por la parte actora fue libre, consciente y espontáneo, debiendo interpretarse en forma restrictiva la concurrencia del error en el consentimiento. No se ha aprobado la existencia de tal error por la actora.

3) Actuación contraria a la buena fe. Actos propios y confirmación tácita de la inversión. La parte actora ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos por más de diez años, por lo que se demuestra su voluntad de valerse de los efectos contractuales. Además se realizaron numerosas inversiones desde el 2001 al 2005, por lo que no puede deducirse que desconociera el producto.

Termina solicitando nueva resolución por la que se revoque la sentencia de la instancia, absolviendo a la entidad apelante, con imposición de costas de la instancia a la contraria.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por grabación audiovisual consta en las mismas, ha de mantener el pronunciamiento de la sentencia de la instancia en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen dando contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).

Reitera la parte apelante demandada la excepción de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por los Sres. Vicente y Manuela en tanto las inversiones de éstos se produjeron en el periodo comprendido entre el 2001 y el 2005, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda (16 de mayo de 2013) habría transcurrido el plazo de los cuatro años que, para el ejercicio de tal acción, establece el artículo 1301 del CC en caso de alegar supuesto de error en el consentimiento.

En relación con dicho motivo de apelación, la Sala no puede sino reproducir el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada al resultar su contenido reproducción -sin cita expresa - de una sentencia dictada por este Tribunal. Además, la tesis que al respeto de la caducidad de la acción venimos manteniendo -cómputo de los cuatro años no opera, en estos casos, desde la perfección del contrato -, ha venido a ser confirmada por la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , en la que en relación a dicha cuestión señala que"La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción".

Añade dicha sentencia que 'Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la, tal como establece el art. 3 del Código Civil '. Y concluye al respecto que, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejoadquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. [ el subrayado es nuestro]

En el caso de autos, el día inicial del plazo del artículo 1301 del CC , puede ser fijado atendiendo a dos de estos criterios: el primero, que motivó el ejercicio de la acción por la parte actora, viene referido a la fecha en que la entidad bancaria le comunica que la cartera de las participaciones preferentes, a 31 de enero de 2012, tiene un valor efectivo 'no valorado', es decir carece de valor, circunstancia ésta que permite a los Sres. Vicente y Manuela comprender el riesgo de pérdida total del capital invertido que tenía el producto; y el segundo, viene constituido por la misiva que Catalunya Caixa envía el 11 de junio de 2013 (ya instada la demanda) al Sr. Vicente , comunicándole la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, en la que se determinan las condiciones de la recompra en efectivo de las diversas emisiones de participaciones preferentes por parte de dicha entidad bancaria, así como su posterior reinversión en acciones de nueva emisión de la misma entidad o, para determinadas emisiones, la opción de constituir un depósito bancario.

Como ya se ha dicho antes, la demanda origen de estos autos fue interpuesta el 16 de mayo de 2013, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, a tal fecha no había transcurrido el plazo de los cuatro años del artículo 1301 del CC , sea teniendo en cuenta para ello la comunicación de la valoración de las participaciones preferentes (31/01/2012), sea - menos aún- el de la notificación de las medidas acordadas por el FROB (11/06/2013). Por tanto, debe ser rechazado el motivo de apelación relativo a la caducidad de la acción.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso de apelación lo constituye la alegación de no haberse acreditado el error en el consentimiento, carga de la prueba que correspondería a la parte actora por ser quien lo alega.

Dicho motivo nos permite acudir de nuevo a la citada STS de 12 de enero de 2015 , en tanto establece las siguientes consideraciones jurídicas: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Y añade dicha resolución: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgo del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En el presente caso, y a tenor de la prueba practicada, ha de concluirse que concurre el supuesto de error en el consentimiento prestado por la parte actora. En primer lugar se ha de destacar que la entidad demandada no ha aportado a los autos documental alguna relativa a las contrataciones de las participaciones preferentes, -que posteriormente se detallaran-, como tampoco las remitió a los Sres. Vicente y Manuela cuando estos la reclamaron con carácter previo a la presentación de la demanda (carta de fecha 15 de abril de 2013). Tal circunstancia impide valorar la eventual información escrita que contuvieran los contratos en relación con sus características y riesgos, siendo la consecuencia de ello la imposibilidad de estimar que en el momento de la contratación se dio la oportuna y suficiente información. Pero, además, tal extremo -falta de información- viene corroborado por el resultado de la prueba testifical del Sr. Millán - empleado de Catalunya Caixa y que realizó todas las contrataciones de los actores- quien, admitiendo la relación de confianza de los clientes, a los que conocía desde hacía veinte años, declaró que él les indicaba los productos donde podían invertir, y que les informaría 'por encima' sobre las participaciones preferentes, añadiendo el testigo que él mismo desconocía que esto pudiera suceder (ha de entenderse que se está refiriendo al hecho de que las participaciones preferentes pudieran llegar a suponer una pérdida del capital invertido).

Por tanto, no es posible considerar probado -muy al contrario- que la entidad bancaria cumpliese con su obligación de información ni en el momento de la contratación, ni con carácter previo y con suficiente antelación, tal y como exigía la normativa de la LMV en redacción anterior a la reforma de 2007, el Real Decreto 629/1993 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995.

A ello es de añadir que no ha quedado acreditado que los demandantes, con anterioridad a la contratación, tuvieran pleno conocimiento del alcance y riesgos del producto. No sirve a tales efectos las inversiones realizadas por los Sres. Vicente y Manuela en obligaciones subordinadas, depósitos multidivisas o libreta multiplazo (documento 8 y siguientes de la contestación a la demanda), pues en todos estos casos la contratación es muy posterior en el tiempo a la adquisición de las participaciones preferentes. Y tampoco permite valoración distinta el hecho de que los actores hayan procedido a realizar diferentes operaciones de compra y venta de las participaciones, pues todas las compras se producen hasta el año 2003 (02/04/2001;12/11/2001; 14/11/2001; 09/05/2002; 15/05/2002; 10/06/2002; y 16/10/2003) , mientras que las dos operaciones de venta se realizan en 2005 y 2010. Todas las fechas indicadas -sean de compra, sean de venta- son anteriores al momento en que los demandantes fueron conscientes del riesgo del producto, que no es otro que -dada la falta de información previa y coetánea- aquél en el que Catalunya Caixa les comunica que las participaciones preferentes series A y B de los que son titulares en ese momento (por importes respectivamente de 17.000 y 14.000 Euros) carecen de valoración alguna (f.13), consideración esta para la que no es obstáculo el hecho de que los actores hayan venido percibiendo a lo largo del tiempo las liquidaciones correspondiente al producto, cuestión esta sobre la que luego volveremos con ocasión del último de los motivos del recurso de apelación.

La conclusión, a tenor de lo hasta aquí expuesto, es que la entidad bancaria no cumplió con su obligación de información sobre el producto en los términos que legalmente le eran exigibles, ni al momento de la contratación ni con carácter previo a la misma, sin que tampoco se haya acreditado que los demandantes tuvieran conocimiento del producto en relación con la naturaleza y riesgos del mismo hasta que les fue remitida la carta en enero de 2012 sobre la valoración de sus participaciones preferentes, por lo que no cabe más que estimar la existencia del error en el consentimiento prestado por los Sres. Vicente y Manuela con la consecuencia de nulidad del contrato que establece el artículo 1265 C.C

CUARTO.- Finalmente viene a alegar la recurrente la aplicación al caso de la teoría de los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión, pues la parte actora ha aceptado sin queja alguna las liquidaciones derivadas de la titularidad de las participaciones preferentes durante años y, además, realizó numerosas inversiones en tal producto del 2001 al 2005.

En relación a esta última cuestión, -inversiones realizadas en participaciones preferentes en los años 2001 a 2003-, ya hemos indicado que las mismas se produjeron con anterioridad al momento en que la parte actora tuvo conocimiento real del error en que había incurrido en relación con las características y riesgos del producto (2012), por lo que dicha circunstancia de inversión no permite la aplicación de las teorías alegadas por la recurrente.

Y por lo que se refiere a la confirmación tácita de la inversión por razón de haber percibido las liquidaciones de las participaciones preferentes, tampoco es posible considerar que concurren los requisitos que al efecto de la confirmación de los contratos establece el artículo 1311 del CC .

Indica la repetida STS de 12 de enero de 2015 que 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración... La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinar información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada...'.

Por tanto, y según el planteamiento de la presente resolución, la confirmación de los contratos de adquisición de participaciones preferentes sólo podría haber operado si, después de recibir la carta de valoración de la cartera, los Sres. Vicente y Manuela hubieran dejado transcurrir el tiempo sin formular queja o reclamación alguna, lo que no acontece en este caso habida cuenta la interposición de la demanda. Además, el hecho de que la parte actora procediera en los años 2005 y 2010 a la venta de un número determinado de las participaciones preferentes, 'tampoco es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes,....' ( STS 12/01/2015 ), y no puede decirse que tengan tal condición las dos ventas de participaciones preferentes con anterioridad al conocimiento de la causa de nulidad.

QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , las costas han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA CAIXA SA, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 681/13, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.