Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 118/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 118/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI.

Procedimiento Juicio Ordinario - 577/2014.

SENTENCIA Nº 89/2016

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José Mª Rives Seva

Magistrados/as

Dª. Mª Dolores López Garre

Dª. Encarnación Caturla Juan

===========================

En ALICANTE, a trece de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 118/2016 los autos de Juicio Ordinario - 577/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Virginia que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Carlos Domenech Bernabeu y defendido/a por el/la Letrado/a Rafael Sempere Miralles y siendo apelada la parte demandada C.P. AVENIDA000 NUM000 DE TIBI representado/a por el/la Procurador/ra M. Gracia Martínez Fons y defendido/a por el/la Letrado/a Manuel Carlos Teran Sánchez.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000577/2014 en fecha 16 de noviembre de 2015 se dictó la sentencia nº 152/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Virginia representada por el procurador Sr. Domenech Bernabeu, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 TIBI, representada por la procuradora Sra. Martínez Fons, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos instados en su contra ; y todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia. '

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº118/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2016 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia procedió a desestimar la acción negatoria de servidumbre de desagüe planteada por Dña. Virginia frente a la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 de Tibi, al entender que la actora no había acreditado ni la propiedad del terreno sobre el que niega concurra servidumbre alguna, ni la perturbación que dice realizada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora, que funda en: 1º error en la carga de la prueba, con infracción del art. 217.2 y 3 de la LEC , entendiendo que incumbía a la parte demandada acreditar que las aguas vierten sobre terreno público. 2º error en la valoración de la prueba, pues a su entender de la practicada, queda acreditada no solo la propiedad del terreno donde la demandada vierte aguas; sino también el perjuicio ocasionado por la instalación de la Comunidad demandada.

Recurso al que se opone la demandada, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Por lo que respecta al primero de los motivos de apelación, esto es, el error en la carga de la prueba; debemos de partir de que en el presente caso, la actora ejercita una acción negatoria de servidumbre, y como ha reiterado constante jurisprudencia, la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ).

Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción. Mientras que por el contra rio, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Y como señala la STS de 18 de Mayo de 2012 'Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. .............No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC núm. 3511/1997 ). La alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC núm. 1481/1996 ).'

Al respecto de las normas sobre la carga de la prueba, se regulan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que contiene los principios distributivos de la carga de la prueba, la cual no responde, como ha reiterado la jurisprudencia a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Así con arreglo a lo que dispone el referido precepto en sus apartados 2 y 3, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca; e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, de forma que si el demandado introduce un hecho distinto contra dictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contra ria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de la prueba ( STS 28.11.53 , 7.5.80 y 26.2.83 ); y si al demandado le incumbe acreditar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( STS 17.6.89 ). Por último conforme al apartado 1 del citado art. 217 de la LEC , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y conforme al apartado 6 del referido precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Atendida por tanto la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y los requisitos de la acción ejercitada, incumbía a la actora acreditar sin ningún genero de duda que los terrenos o finca sobre la que niega la existencia de servidumbre, son de su propiedad; de tal forma que solo a partir de que tal hecho quede probado; recaerá sobre la parte demandada acreditar la realidad de los hechos obstativos opuestos. Consecuentemente, no procede estimar el motivo de apelación planteado.

Tercero.-En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, que se alega como segundo motivo de apelación. Debemos de partir, de que como ha venido reiterando esta Sala en numerosas resoluciones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contra rias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia.

En lo que se refiere a la propiedad del terreno, pues la actora no acredita sin género de duda alguno, la propiedad de la concreta zona de terreno; puesto que basta con atender al título que esgrime (Escritura de partición de herencia y donaciones de fecha 12 de noviembre de 2013), y que identifica en la propia demanda rectora del presente procedimiento; la finca registral de su propiedad nº NUM001 , constituye las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 , y las parcelas NUM005 y NUM006 del polígono NUM007 del catastro de rústica de Tibi, cuyas referencias catastrales son las siguientes NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 .

Por lo que la propia actora y su título identifican sus terrenos sobre la base de las parcelas catastrales citadas; y basta observar los planos catastrales obrantes al procedimiento para constatar que las citadas parcelas catastrales no lindan con la parcela de la Comunidad demandada por el lugar donde se ubica la canaleta de desagüe.

Siendo igualmente de destacar que según la certificación registral de la finca de la Comunidad demandada, finca registral nº NUM012 , en su inscripción primera, consta que Linda al Norte con Jose Luis (padre de la actora), y Hortensia , senda en medio; y por el Oeste, senda. Formándose por segregación de la finca NUM013 , siendo propiedad de Hortensia , quien la adquirió por donación de su madre Dña. Julieta . Señalándose en la inscripción segunda, tras segregación efectuada por el Oeste; que la citada finca, linda por el Norte con el barranco y Jose Luis . Certificación registral aportada por la parte actora con la demanda. No aportando, sin embargo, la certificación registral de su finca, limitándose a aportar una mera nota simple (folio 59) en la que consta que el Linde Sur de la misma es 'finca segregada que será de Belarmino '; de ahí que difícilmente, se pueda determinar el iter registral del dominio de la finca propiedad de la actora, sus segregaciones y determinación o manifestación de linderos a lo largo de su historia.

Sin que la testifical practicada de D. Eladio y D. Gaspar sean suficientes para determinar sin género de duda que la concreta zona de terreno en cuestión sea propiedad de la demandante, el primero por cuanto que se limitó a reconocer que era del padre de la demandante, pero también manifestó que antes había una senda y una rambla ; y el segundo dada la relación de parentesco existente, manifestando que su hermana (madre de la demandante) le dijo que dicha finca no tenía segregación alguna; reconociendo sin embargo la existencia de una antigua senda. Por otra parte el perito de la parte actora manifiesta que se basó en la nota simple del Registro y en el catastro para hacer su informe, pero también reconoció que al hacer las mediciones también atendió a lo que le iba diciendo el propietario, señalando que no vio ninguna senda, pese a aparecer en el título y no estar construido el edificio en cuestión, puesto que el informe y la medición fue realizado con anterioridad a dicha construcción.

Siendo cuando menos curioso, como ponen de relieve ambos peritos, que en la zona que la actora señala como de su propiedad exista un colector y diversas arquetas, todas ellas derivadas de la instalación del alcantarillado; y que en la pared del edificio que recae sobre dicha zona, existan huecos y ventanas abiertos, circunstancia que exigía un retranqueo de la edificación.

En base a todo lo expuesto no consideramos acreditada la propiedad de la actora de la zona o terreno en cuestión, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada.

En cuanto al error en la valoración de la prueba al respecto de la perturbación, debemos de partir de que la acción ejercitada exige como requisito, que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, correspondiendo al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna. De ahí que no sea necesario acreditar la existencia de perturbación, para que tenga viabilidad la acción ejercitada. En cualquier caso, ha quedado acreditado que con anterioridad a la colocación de la canaleta de desagüe que se denuncia, ya se vertían las aguas en el mismo lugar desde la construcción del edificio, al existir desde aquel momento desagües, como se observa en la fotografía obrante a la pericial de la parte demandada.

Cuarto.-Las costas procesales de la alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, de fecha 16 de noviembre de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.