Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 431/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00089/2016

SENTENCIA nº 89/16

RECURSO APELACION 431/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 64 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 431 /2015, en los que aparece como parte apelante Jose Ramón y Zaida , representados por la Procuradora PILAR ORIA RODRIGUEZ, asistidos por la Abogada ARANZAZU JAEN PEDRERO, y como parte apelada, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Abogado IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Jose Ramón y Zaida contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por los demandantes y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Los ahora demandantes Don Jose Ramón y Doña Zaida firmaron con la entidad 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' un contrato de préstamo hipotecario de 22 abril 2004 expresando la cláusula financiera primera que 'la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en la rehabilitación de viviendas', y estableciendo la cláusula tercera bies dedicada a regular el tipo de interés variable que ' los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del quince por ciento y un mínimo del tres por ciento'. Asimismo ambas partes litigantes firmaron un segundo préstamo hipotecario el 26 julio 2006 con una finalidad también expresada en su cláusula financiera primera, según la cual 'la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en la construcción de primera vivienda', apareciendo en la cláusula tercera bis destinada a regular el tipo de interés variable un apartado que reza '5º.- Límites de variación del tipo de interés.- Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del QUINCE POR CIENTO y un mínimo del TRES POR CIENTO'.

Partiendo del anterior relato fáctico en la demanda presentada por Don Jose Ramón y Doña Zaida se viene a ejercitar las acciones contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en la Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, solicitando la nulidad de las respectivas cláusulas suelo incluidas en cada uno de los contratos de préstamo así como la condena de la entidad demandada a restituir a los demandantes las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, así como al recálculo de la amortización acumulada del préstamo hipotecario.

La Sentencia de fecha 30 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 64/2014 considera que, siendo el fin primordial de los préstamos la rehabilitación de una casa para desarrollar una actividad empresarial de turismo rural, carecen los actores de la condición de consumidores, motivo por el que desestima la demanda.

SEGUNDO : En el recurso de apelación planteado por Don Jose Ramón y Doña Zaida se afirma primeramente que ellos nunca han tenido una sociedad dedicada a la explotación de de bienes inmuebles, sino que adquirieron un conjunto de viviendas para, por un lado establecer en una de ellas su vivienda habitual, mientras que las restantes tenían la finalidad de obtención de un rendimiento económico, pero fuera de su actividad profesional reconocida.

Para el examen de este motivo del recurso habremos de partir del concepto de consumidor contenido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (tras la reforma operada pora la Ley 3/2014, de 27 de marzo) como 'las personas físicas que actúan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', concepto que a su vez resulta conforme con el contenido al ámbito comunitario en el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que define al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

En el caso presente disponemos de la 'Memoria descriptiva del proyecto de inversión o actividad' que bajo el título de 'Rehabilitación de edificio para apartamentos rurales en Santa Eulalia de Cueras' fue presentada por Doña Zaida ante la autoridad administrativa para la obtención de una ayuda pública a pequeñas y medianas empresas que desarrollen proyectos empresariales en algunos de los municipios comprendidos en el Plan Complementario de Reactivación de las Comarcas Mineras 2001-2005 (doc. nº 4 contestación) en la cual figura que para la ejecución de dicho proyecto Doña Zaida tiene solicitada una financiación a la Caja Rural por importe de 209.981,37 euros. Cabe observar que aún cuando esta cuantía exceda de la suma de los importes de los dos préstamos que aquí nos ocupan, debemos tener también presente que Doña Zaida y Don Jose Ramón firmaron el documento de solicitud de préstamo de 2004 haciendo constar que su destino era 'reforma de casa antigua en Santa Eulalia de Cueras para construir vivienda y 3 apartamentos rurales para alquiler, inversión subvencionada por el poder' (doc. nº 2 contestación), por lo que ninguna duda cabe que la intervención de los demandantes en este préstamo no lo fue en la pretendida condición de consumidores.

Por lo que respecta al préstamo de 26 julio 2006, el documento de solicitud firmado por los demandantes con la Caja Rural expresa como finalidad la de 'acabar la rehabilitación de la casa en Santa Eulalia que dedicarán a vivienda y apartamentos de turismo rural' (doc. nº 3 contestación), lo que a su vez debe ponerse en relación con lo manifestado en el propio préstamo en el que se dice que 'la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en la construcción de primera vivienda'. Nos encontramos por tanto ante un acto mixto, entendido como aquéllos en los que el bien o servicio aparece destinado a satisfacer tanto necesidades personales como empresariales o profesionales, situaciones que deberán ser resueltas acudiendo al criterio de determinar cuál de tales actividades es la predominante. Este criterio es el utilizado por la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, cuyo considerando 17º señala que 'La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor'. Y en idénticos términos se expresa el considerando 12º de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Pues bien, en el caso examinado el único dato de que disponemos para poder realizar el deslinde entre una y otra finalidad del segundo de los préstamos obtenido el 26 julio 2006 viene dado por la puesta en relación de la información contenida en la Memoria para la obtención de la ayuda pública, en la que se reconocía por Doña Zaida que la financiación prevista para tal actividad empresarial lo era por importe de 209.981,37 euros, con la cantidad obtenida como principal en dicho préstamo de 90.000 euros. Si tenemos presente que en el primero de los préstamos los prestatarios recibieron un capital de 190.700 euros, encontramos que el exceso destinado a la actividad empresarial se reduce a 19.981 euros, de manera tal que la cantidad obtenida en el segundo préstamo aparece destinada en su mayor parte de 70.019 euros a un ámbito ajeno a dicha actividad, debiendo por tanto ser calificada la intervención de los demandantes en lo referente a este segundo préstamo como consumidores.

TERCERO : Sentadas las anteriores conclusiones, la siguiente consideración pasa por señalar que los demandantes, en su condición de no consumidores, no pueden ejercitar con éxito la acción de nulidad de la cláusula suelo ejercitada en su escrito rector con relación al préstamo hipotecario de 22 abril 2004. Esta acción aparece fundamentada en la aplicación del control de transparencia establecido por la STS 9 mayo 2013 . A partir de aquí habremos de recordar el criterio expresado por la STS 30 abril 2015 , es que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios. De todo lo cual cabe extraer consecuentemente que la pretensión de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo objeto de impugnación, y con ello la aplicación de la doctrina contenida al respecto en la repetida STS 9 mayo 2013 , que utiliza como fundamento de su decisión lo dispuesto en el art. 4-2 de la Directiva1993/13/CEE , debe ser rechazada al tratarse de un control que únicamente pueden invocar a su favor los consumidores, procediendo de esta manera la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

CUARTO : Por lo que respecta al préstamo hipotecario el 26 julio 2006, se incluye en él un apartado que reza '5º.- Límites de variación del tipo de interés.- Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del QUINCE POR CIENTOy un mínimo del TRES POR CIENTO'. Se trata de una cláusula que no goza de autonomía propia, pues aparece como un simple apartado dentro de la cláusula tercera bis destinada a regular los intereses variables. Cabe observar asimismo que los elementos gráficos de esta cláusula no aparecen destacados suficientemente respecto del resto del contenido contractual, pues aún cuando está resaltado mediante subrayado el enunciado y en negrita el importe del tipo fijado para el techo y para el suelo, lo cierto que es que aparece inserta como un enunciado más dentro de un abigarrado conjunto de estipulaciones, sin que exista ningún elemento diferenciador que pueda contribuir a resaltar su contenido respecto del entorno formado por el texto contractual que rodea al repetido enunciado, todo lo cual hace que la impresión general de su lectura pase absolutamente desapercibida para cualquier lector medio que no haya sido previamente advertido acerca de la posible introducción de este tipo de cláusulas en el contrato, circunstancia que a su vez impide que la cláusula pudiera ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual.

Tales consideraciones conducen a que debamos concluir que la cláusula examinada no supera el estándar de transparencia establecido por las SSTS 9 mayo 2013 y 24 marzo 2015 , debiendo ser acogido el recurso únicamente en lo que se refiere a este segundo préstamo.

QUINTO : Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad declarada en el fundamento precedente, la STS de 25 marzo 2015 establece en su fallo como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Procede por tanto limitar los efectos de la retroactividad de la nulidad al señalado límite temporal

SEXTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Jose Ramón y Doña Zaida contra la Sentencia de fecha 30 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 64/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLApara, con estimación parcial de la demanda, declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario firmado el 26 julio 2006 con la entidad 'Caja Rural de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito', condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , así como a recalcular la amortización acumulada al préstamo hipotecario mediante la aplicación del interés variable pactado. Se mantienen el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.