Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 525/2014 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 525/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1412/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 89

Barcelona, 1 de marzo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 525/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2014 y el auto de rectificación del 13 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 1412/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 Barcelona en el que es recurrente e impugnado D. Augusto y apelado e impugnante CAIXABANK, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Rafeal Ros Fernández en nombre de Augusto contra CAIXABANK SA 'LA CAIXA' representada por el Procurador de los Tribunales Ramón Feixó-Fernández Vega se absuelve a la demandada de todos los pedimentos solicitados en su contra y se condena expresamente a Augusto al pago de las costas procesales causadas.'

Asimismo el auto de rectificación establece: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia nº 47/2014 de fecha 10 de febrero de 2014 donde dice 'Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoseles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación para conocimiento por la Audiencia Provincial de Barcelona' debe decir 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que podrán interponer contra la misma recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Barcelona.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Augusto formuló demanda contra CAIXABANK ('LA CAIXA') en la que solicitó que se declarase la nulidad del contrato de participaciones preferentes celebrado el día 4 de noviembre de 2011, así como el de Depósito y Administración de Valores, y se le condenase a 'llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anule o vendan las Participaciones Preferentes, cubriendo el diferencial su fuere preciso, hasta que le restituya y abone la suma de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), más los gastos que se hayan ocasionado o puedan ocasionarse, más los intereses legales devengados y los que se devenguen desde el 4 de noviembre hasta la sentencia, descontando lo percibido por el Sr. Augusto de las liquidaciones de intereses que le hayan generado las Participaciones preferentes'. Subsidiariamente, que se declarase la anulabilidad; y, subsidiariamente de las dos anteriores, la resolución por incumplimiento, tanto en uno, como en otro caso, con las mismas consecuencias ya interesadas.

Alegó el actor en su demanda, en síntesis, que tenía 76 años de edad y se encontraba limitado para desplazarse así como para las actividades de su vida cotidiana, y su esposa estaba gravemente afectada de alzhéimer, y era una persona humilde en cuanto a su situación patrimonial que debía afrontar elevados gastos. En este contexto le ofertaron el producto. Después de obtener la cantidad de 300.000 € como consecuencia de un procedimiento judicial, los ingresó en la sucursal de La Caixa de la que venía siendo cliente desde hacía 15 años, y donde siempre había dispuesto de su dinero en la modalidad denominada 'a la vista'. Sin que en ningún momento lo solicitase, el personal de 'La Caixa' le ofertó un producto con una rentabilidad un poco más atractiva, para 'buenos clientes', y le indicó que en el plazo de 'una semana o máximo diez días' podía tener su dinero siempre a su disposición sin problema, y no se le indicó que ese producto podría sufrir una depreciación. Tampoco se le explicó que su producto estaba sujeto a cotización, ni en 'mercado interno' ni tampoco en 'mercado oficial'. Le garantizaron totalmente la inversión, informándole que conservaría la totalidad de lo depositado, pero lo que en realidad le colocaron fueron unas participaciones preferentes de Telefónica como si de un depósito a plazo fijo se tratara. Este era un producto bancario totalmente desconocido para él, y lo suscribió sin ningún tipo de explicación, sin que se le entregara ninguna documentación y además apremiado por la cola que había detrás de él. En resumen, perfeccionó el contrato fruto de un engaño, con total convencimiento de que si en algún momento necesitaba dinero, bien fuera la totalidad o parte de lo invertido, no tendría ningún inconveniente en poder recuperarlo, y tampoco se le apercibió de los riesgos de pérdida de capital. El folleto depositado en la CNMV contempla como máximo la suscripción de 150 participaciones, y le colocaron el doble. Parece ser que se suscribió un test de conveniencia que nunca le fue realizado y que le fue entregado en un momento posterior, y presenta irregularidades. Además, existía un conflicto de intereses entre Telefónica y La Caixa por un lado y él como cliente, por otro, por lo que el asesoramiento de La Caixa estaba viciado por la ansiedad de colocar un producto 'suyo'. Al poco tiempo de contratar quiso anular la operación y retirar el dinero y ante la advertencia de que no le habían entregado toda la documentación es cuando les requirió copia y fue cuando se llevó la sorpresa de ver que el producto contratado no cumplía con las características que el personal de la entidad bancaria le había explicado ya que sólo le habían presentado los documentos a la firma. Al querer 'romper' el contrato, dado que se sentía estafado, La Caixa le dijo que no le podían devolver el nominal invertido pues las participaciones preferentes circulaban en un 'mercado interno' que había quedado bloqueado 15 días antes. La cotización a día de hoy de las participaciones preferentes ronda el 69 % respecto del capital invertido.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó falta de legitimación pasiva porque intervino como mera intermediaria, limitándose a recibir, transmitir y ejecutar una orden de adquisición firmada por el demandante. Los valores los emitió TELEFONICA FINANCE USA LLC, por lo que ella no es parte contratante. No existe un contrato de compraventa entre las partes en este procedimiento. Tampoco se firmó un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento, sino un simple contrato de administración y depósito de los valores adquiridos. El actor está aprovechando el ambiente o corriente social generalizados contra las entidades financieras para obtener la devolución de la inversión. No es cierto el perfil personal e inversor que dibuja la demanda, y es falso que fuera ella quien ofertara el producto sin que el actor lo solicitara. El actor es una persona inteligente, con total capacidad de comprensión y de gestión de sus inversiones y hasta su jubilación regentó una Fonda y estaba acostumbrado a tratar con proveedores y bancos. Ha venido invirtiendo reiteradamente en acciones, primero a través de La Caixa, y desde el año 2003 a través de otras entidades que según manifestó le daban mejores condiciones. Después de haber contratado un depósito a plazo solicitó su cancelación anticipada porque le daba un rendimiento real de poco más del 1 %. En este contexto, se le ofrecen otros productos más rentables, entre ellos las participaciones de telefónica, y teniendo en cuenta el rendimiento y que se trataba de un producto de telefónica, después de ser debidamente informado de las características del producto y de sus riesgos, firmó toda la documentación sabiendo perfectamente qué producto contrataba y esa documentación es prueba de la información que se le proporcionó. No hubo irregularidades en la contratación del producto, se cumplió con la normativa MiFID y no hubo error en la contratación. Telefónica S.A. ofreció al actor la posibilidad de canjear sus valores por otros con un rendimiento y una liquidez similar a los que su perito considera adecuados para él, y se negó a aceptar la propuesta. El actor ha silenciado su relación con Telefónica y sus anteriores inversiones en la compañía, pretendiendo que un 5 % permite a La Caixa controlar la sociedad. También olvida que adquirió sus valores en el mercado secundario, no de la emisora, por lo que los supuestos conflictos de intereses carecen de sentido. Todos los clientes en el momento de adquirir los valores eran informados de la necesidad de venderlos en el mercado secundario. Cuando los adquirió el actor no había ningún problema para vender los valores y recuperar la inversión en un plazo corto, y la mejor prueba es su adquisición. Se le informó de que la liquidez y la recuperación del total importe dependía de la situación del mercado en cada momento, y era imposible informarle de lo que ocurriría en un futuro. La disminución de la liquidez no tuvo lugar hasta principios del 2012, lo que supuso la paralización de las operaciones durante unos meses lo que provocó la alarma. La posible pérdida de un valor es un riesgo inherente y perfectamente conocido de las inversiones. En conclusión, no existe ninguna causa de nulidad radical o absoluta ni anulabilidad por vicio de consentimiento, y tampoco causa de resolución.

La sentencia de primera instancia considera que la demandada tiene legitimación pasiva al haber sido con La Caixa con quien contrató el actor las participaciones preferentes y ante quien prestó su consentimiento. Después razona que no puede sostenerse la existencia de nulidad absoluta y que con la experiencia inversora del actor y la información que consta en la documentación aportada no puede afirmarse que existió desconocimiento del producto, siendo plenamente consciente de que no se trataba de un depósito a plazo fijo ya que canceló el mismo para obtener mayor rentabilidad. En conclusión, no existió vicio del consentimiento. También desestima la acción de resolución tanto por incumplimiento del deber de información, porque se ha probado que se cumplieron los deberes de información que tenía la entidad, como por conflicto de intereses porque está huérfano de prueba.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando, en síntesis: i) déficit de información pre-contractual, ii) infracción en el test de conveniencia, y ausencia del test de idoneidad, iii) infracción del deber de lealtad y transparencia, por la existencia de conflicto de intereses. Como consecuencia de ello, considera el apelante que procede la nulidad de la compra de las participaciones preferentes, o la resolución contractual.

La demandada se ha opuesto al recurso y ha impugnado, al propio tiempo, la sentencia dictada en tanto desestima la excepción de falta de legitimación pasiva.

La demandante se ha opuesto a la impugnación, alegando, con carácter previo, la inadmisibilidad de la misma.

SEGUNDO. Admisibilidad de la impugnación.

Antes de entrar a conocer del recurso interpuesto es preciso analizar la impugnación de la sentencia que formula la demandada, por haberse desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso, por cuanto la estimación de la impugnación conllevaría la desestimación del recurso de la demandante.

Y, con carácter previo, resulta necesario que nos pronunciemos sobre la misma admisibilidad de la referida impugnación, la cual niega el demandante porque el fallo ha sido favorable a la demandada, ya que se ha desestimado la demanda y se le ha absuelto de todos los pedimentos, por lo que a su entender no concurriría el requisito esencial exigido por los arts. 448 y 461.1 LEC , pues no se le ha producido gravamen ni perjuicio alguno, en apoyo de lo cual cita diversas resoluciones de Audiencias.

Como razona la STS de 19 de septiembre de 2013 , la solución a la cuestión relativa al tratamiento en apelación de las excepciones desestimadas en la primera instancia, ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver la excepción planteada por el demandado al haberse desestimado la demanda por otras consideraciones o se haya desestimado la excepción formulada por el demandado y se haya desestimado la demanda por otras razones.

En el primer caso, señala el Alto Tribunal que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Sin embargo, en el segundo caso, que es el que ahora nos ocupa, es decir, cuando en primera instancia se haya analizado la excepción, se haya desestimado, y finalmente se haya desestimado la demandada por otras razones, será necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado cuando la parte contraria apela la sentencia, para que pueda volver a analizarse la excepción.

La STS de 19 de septiembre de 2013 cita, a su vez, la Sentencia núm. 481/2010, de 25 de noviembre, recurso núm. 1572/2006 , que enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas, y por lo que se refiere al óbice a que refiere la demandada en su impugnación, razona:

'La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.'

Por otra parte, si bien tanto la Sentencia de 19 de septiembre de 2013 , como la de 25 de noviembre de 2010 , se refieren a la excepción de prescripción, la STS de 13 de febrero de 2007 , citada en aquéllas, analiza un supuesto en que la excepción que había sido desestimada en la primera instancia era la de falta de legitimación pasiva, por lo que la doctrina que en las mismas se establece resulta de aplicación también en relación con esta última, que es la que se opuso y desestimó en este procedimiento en la sentencia de primera instancia.

La impugnación de la demandada, es, por tanto, admisible.

TERCERO. Legitimación pasiva de la demandada.

La orden de compra de las Participaciones Preferentes de Telefónica 01, fue suscrita por el actor y La Caixa, en un documento con membrete de esta última entidad,(Anexo I A del doc. nº 9 de la demanda), sin que el actor tuviese ningún contacto con la entidad emisora de los títulos en ese momento. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio.

El actor interesa la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes porque La Caixa no le informó de los riesgos que conllevaba suscribir un producto de esas características, es decir, imputa a la demandada el error en el consentimiento que sufrió como consecuencia de su actuación. Y, subsidiariamente, el incumplimiento de la obligación de información, que, daría lugar, según la tesis que sostiene, a la resolución del contrato.

Partiendo del anterior planteamiento, la legitimación para soportar tal reclamación recae enteramente en La Caixa, en la actualidad CAIXABANK, que fue, en su caso, la responsable de esa anomalía negocial, y no en Telefónica, ajena por completo al proceso de suscripción, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambas entidades, por lo que debe desestimarse la excepción planteada.

CUARTO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Partiendo de la legitimación pasiva de la demandada, procede pasar a examinar las restantes cuestiones que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Recientemente ha sido publicada la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, resulta importante destacar en tanto incide en a la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos como uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros, que adquiere más importancia si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes, por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ha sido, precisamente, según se señala, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

QUINTO. Perfil inversor del demandante. Génesis de la contratación.

El demandante alega que contrató las participaciones preferentes fruto de un 'engaño', pues no se le informó en absoluto de la naturaleza de los productos que estaba contratando, ni de que podían sufrir una depreciación, ni que había riesgo de pérdida de capital, 'colocándole' el producto como si de un depósito a plazo fijo se trataba, amén de que no le realizaron el test de idoneidad, y el test de conveniencia debió arrojar el resultado de 'no conveniente', sin embargo no es eso lo que resulta de la prueba practicada.

Entrando a analizar cada una de las cuestiones que plantea el apelante, conviene precisar, por lo que se refiere a los 'test' MiFID, que el test de idoneidad sólo es preceptivo cuando se esté ante una relación de asesoramiento, y, en el caso de autos, a diferencia de lo que acontece con muchos de los casos que en un pasado próximo se han producido con la comercialización masiva de participaciones preferentes de entidades financieras, no podemos entender que la hubiera, atendida la génesis de la contratación.

El actor no se refirió a la misma en su demanda, limitándose a alegar que tenía 300.000 € y que en La Caixa le 'colocaron' unas participaciones preferentes. Ha sido el empleado de la demandada, Don Mauricio , quien en prueba testifical explicó que el actor después de constituir un depósito a plazo fijo de 300.000 €, pidió la cancelación porque no le satisfacía el escaso rendimiento que le daba, y fue entonces cuando le informó de distintos productos que le podían ofrecer un mayor rendimiento, entre los que estaban las participaciones preferentes de Telefónica, sin que en ese primer momento se decidiese por ninguno de ellos, pero sí que recordaba que comentó en relación con valores emitidos por entidades bancarias, que se 'oían cosas raras' y desconfiaba de su solvencia, y que él le comentó entonces que Telefónica había tenido un beneficio aquel año de 5.000 millones de euros y tenía una gran proyección y solvencia. El actor, por su parte, explicó el testigo, tenía una cierta predisposición por Telefónica, pues su esposa había sido empleada, y además había tenido en el pasado acciones de la misma.

Después de esa reunión, el actor volvió a la Oficina otro día y fue cuando canceló el depósito y suscribió la orden de compra de las participaciones preferentes de Telefónica.

En estas circunstancias, y a falta de una prueba que contradiga la declaración del testigo, no podemos presumir que hubo labor de asesoramiento, pues no lo es la simple exposición de opciones dada por el empleado de la entidad ante la queja del cliente sobre la poca rentabilidad del depósito que tenía constituido. No estamos, ante la adquisición de participaciones preferentes como respuesta a una emisión realizada por la entidad, en que se podría presumir que no procedía de la iniciativa del cliente, sino ante la elección por parte del cliente de entre un abanico de posibilidades ofertadas por la entidad bancaria, para lo cual se tuvo que acudir al mercado secundario.

No era pues preciso ningún test de idoneidad ( art. 72 a ) y b) RD 217/2008 ), sino sólo el test de conveniencia, para determinar si el cliente tenía los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y en este caso se practicó, pues obra en autos el mismo, firmado por el demandante, sin que éste haya impugnado la autenticidad de su firma.

Alega el apelante que el test de conveniencia que se le hizo debió necesariamente concluirse con el resultado de 'no conveniencia' del producto ya que ni tenía experiencia inversora, ni experiencia profesional, y no se le preguntó por su formación.

El test de conveniencia es, como se ha señalado, un instrumento para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para determinar si el cliente podía comprender los riesgos del producto. El test que se le practicó al demandado no ofreció ninguna conclusión, sin embargo, de su contenido no puede deducirse, en absoluto, que el resultado tuviera que ser como 'no conveniente', es decir, que no podía comprender los riesgos del producto. En el mismo se hizo constar, por lo que se refiere a los 'conocimientos', que conocía los productos de inversión y sus riesgos y entendía conceptos como pérdida de valor, renta fija, riesgo de tipo de interés variable y de instrumento de capital y liquidez reducida, y se ha demostrado que así era, porque el actor, entre 1998 y 2003 realizó hasta 12 operaciones de compra y venta de acciones y obligaciones, a través de la entidad demandada, de diversas entidades: Telefónica, Endesa, Azcoyen, Bankinter, Enagas, Terra Networks y Repsol, vendidas, en muchos casos, con pérdida de capital, según consta en la documentación aportada por la demandada. En el año 2003, declaró el testigo que el actor dejó de comprar y vender los valores a través de la oficina de La Caixa porque según les dijo en otras entidades tenía condiciones más económicas por lo que se refiere a las comisiones que se le cargaran. Añadió el testigo que incluso hace años solicitó invertir más de 10 millones de las antiguas pesetas en acciones de Terra Networks, que eran unas acciones altamente especulativas, que podrían calificarse como de alto riesgo, y finalmente sólo pudo suscribir 12.000 €, por el prorrateo que se efectuó. Estas fueron unas de las que vendió con pérdidas.

Ciertamente, las cantidades invertidas en acciones no fueron nunca tan significativas como la que invirtió en las participaciones preferentes de autos, no obstante lo cual revelan que comprendía los términos por los que se le preguntaron al efectuarle el test, y que no tenía el perfil conservador que alega.

Por lo que se refiere a su actividad laboral, el test constata que nunca había trabajado en el sector financiero y, en cuanto al producto en concreto, que no tenía experiencia en la contratación de un producto similar, lo que también resultaba cierto, y, por último, que estaba dispuesto a asumir pérdidas por sus inversiones a cambio de mayor rentabilidad, en más de un 10 %. También esta respuesta se compadece con su experiencia inversora anterior, porque de todas las acciones que vendió con pérdidas, en las de Azcoyen S.A. la pérdida se elevó a un 30 %.

En conclusión, no consta que se produjera infracción de la normativa en cuanto a la práctica del test de conveniencia. El test de conveniencia no tiene otra finalidad que constatar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, y en este caso podemos concluir que sí que los tenía.

SEXTO. Información proporcionada. Inexistencia de error.

Partiendo de la condición de minorista del actor, que no discute la demandada, y de que tenía los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a las participaciones preferentes que contrató, procede analizar si se proporcionó la información necesaria sobre las mismas, y si puede entenderse acreditada la existencia de error.

En relación con esta cuestión, el apelante pone el acento en la inexistencia de información precontractual con antelación suficiente porque el testigo reconoció que toda la información la proporcionó el día en que se suscribió el contrato y no con anterioridad.

Es cierto que el testigo, Sr. Mauricio , declaró que el primer día en que le informó sobre los distintos productos de inversión que podían ofrecerle, la información que le proporcionó fue genérica, reconociendo no recordar que le hubiera dado algún folleto informativo, y fue al suscribir las participaciones preferentes cuando le dio la ficha del producto a la vez que toda la documentación de la venta, y también es cierto que la normativa exige que la información se proporcione con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios ( art. 62 RD 217/2088, de 15 de febrero ) para que el cliente puede prestar su consentimiento al negocio jurídico debidamente informado, pero el hecho de que en este caso no se obrase de ese modo, y se proporcionase la información en el mismo momento de la compra, ni provoca 'per se' la nulidad del negocio jurídico, ni tampoco puede hacerse derivar necesariamente de la misma la existencia de error.

Por lo que se refiere a la nulidad radical, a que en algún momento alude el apelante, debe señalarse que las normas que entiende infringidas ni son normas 'imperativas o prohibitivas' en el sentido del art. 6.3 CC , en la medida en que con ellas se trata de salvaguardar la correcta formación de la voluntad del contratante cliente. Por ello la contravención ha de ser valorada desde el análisis de los efectos que aquella contravención ha producido en la formación del consentimiento contractual.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sin fisuras, a partir de la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , reiterada, entre otras, en SSTS 8 de julio de 2014 , o en la más reciente STS 30 de junio 2015 , donde después de analizar cómo en la normativa comunitaria MiFID no se imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, y que tampoco lo imponía el art. 79 bis LNMV, sino otro efecto distintos, de orden administrativo, para el caso de contravención, concluye con las siguientes palabras: 'Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Es decir, con carácter general, la contravención de los deberes de conducta que establece la normativa con el fin de que cumplir la obligación de información no da lugar por si sola a la nulidad del contrato.

En el caso de autos el testigo, Sr. Mauricio , declaró que antes de suscribir el documento de compra le informó de las ventajas y riesgos de las participaciones preferentes a la vista de la ficha del producto, enumerándolos, donde aparecen todos los que ahora alega desconocer, siendo firmada dicha ficha por el actor, y le explicó que tenía la garantía de Telefónica y que para recuperar la inversión habría que ponerlas a la venta en el mercado interno, donde no había habido ningún problema en los 20 años en que llevaban comercializándolas. De hecho, la compra de participaciones que hizo el actor fue en el mercado secundario.

Como se ha señalado, el actor firmó también la ficha del producto, donde están especificadas de forma muy completa todas sus características, incluyendo los riesgos, y los inconvenientes para el cliente, pero además existe un dato, a entender de la Sala, que revela que en modo alguno se pudieron comercializar las participaciones preferentes como si de un depósito a plazo se tratara, -que es lo que alega el actor que ocurrió-, y es el pago que tuvo que hacer al suscribirlas de la cantidad proporcional del cupón que se había devengado hasta ese momento para que se hiciera el pago al vendedor, ya que la emisora le pagaría al final del término la totalidad del cupón a él.

En conclusión, no se ha acreditado el error en que el actor fundaba la nulidad de la compra de las participaciones preferentes, y, tampoco ese incumplimiento de la obligación de información con base en la cual ejercitaba, con carácter subsidiario, la acción de resolución contractual, amén de que sobre la misma descansaba la solicitud de condena a la indemnización de unos daños y perjuicios que se han demostrado inexistentes, pues pendiente el recurso de apelación en esta Sala, la demandada acreditó que el día 30 de junio de 2014, Telefónica Finance USA, emisora de los valores, los amortizó, devolviendo al actor los 300.000 euros invertidos y pagándole el cupón correspondiente al último trimestre, por importe de 2.505,45 €, amén de consolidar los rendimientos percibidos con anterioridad.

No obstante la amortización de las participaciones y la recuperación íntegra de la inversión, que constituía el objeto de este procedimiento, como quiera que el apelante insiste en su pretensión de nulidad contractual, por el cúmulo de infracciones que atribuye a la demandada, se analizará también el supuesto conflicto de intereses en virtud del cual alega que la demandada no podía comercializar las participaciones preferentes de Telefónica porque tiene una participación superior al 5 %.

Pues bien, la existencia de un conflicto de intereses, ni implica que esté prohibido comercializar un producto, ni por tanto, que la operación mediante la cual se comercialice sea nula, si bien se obliga a revelar la existencia de ese conflicto. Por lo demás, el art. 13 del Real Decreto 1333/2005 de 11 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado, que invoca el apelante, resulta de aplicación cuando se presta una labor de asesoramiento, que no se prestó en el caso de autos, y la jurisprudencia que cita, se refiere a SWAPS, que son productos que nada tienen que ver con las participaciones preferentes.

En cualquier caso, como ya hemos razonado anteriormente en relación con la obligación de información en general, la infracción de la normativa sectorial en este punto no acarrearía la nulidad, sino que en su caso la contravención habría de ser valorada desde el análisis de los efectos que aquella contravención hubiese producido en la formación del consentimiento contractual, y en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de error.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede pasarse por alto que el actor no suscribió las participaciones preferentes de una emisión nueva, sino que las compró en el mercado secundario, de otro partícipe, por lo que el precio no lo percibió Telefónica, (su filial, emisora de los valores) -que ya lo habría percibido cuando colocó la emisión-, sino ese tercero, y además, la demandada no percibió ningún incentivo por la operación, por lo que la alegación sobre la existencia de conflicto de intereses debe ser rechazada.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas del recurso del demandante han de ser de su cargo, y de cargo de la demandada las de su impugnación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Augusto y la impugnación de CAIXABANK, S,A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el procedimiento de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición al apelante de las costas de su recurso, y a la apelada, las de su impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.