Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 195/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Arcos
Asunto núm 168/2014
Rollo de apelación núm 195/2015
S E N T E N C I A Nº 89/2016
En Cádiz a uno de marzo de dos mil dieciseis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos
de hijos menores de edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue
interpuesto por Bruno defendida por la letrado Sra. Dª Marta Aranzazu Marín Rojas y representada por
la procuradora Sra. Gómez Coronil, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Estanislao
defendido por la letrado Sra. Dª Benita Jurado Arenilla y representado por la procuradora Sra. Conde Mata.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera con fecha 16 de enero de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Dispongo acordar las siguientes medidas con relación a Coro y Coro , hijas menores de D. /Dª. Estanislao y D. / Dª. Bruno .

- la custodia de las menores corresponderá a D. /Dª. Estanislao , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Las actuaciones inherentes a la patria potestad, tales como el cambio del centro escolar en que se encuentren escolarizados las menores, o el cambio de la localidad de residencia de éstas, el traslado al extranjero , salvo viajes vacacionales, la elección inicial o cambio de centro escolar y la determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entrañan un gasto como si están cubiertos por algún seguro, y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo, necesitaran el consentimiento del progenitor no custodio o, en su defecto, autorización judicial.

- D. /Dª. Bruno disfrutará del siguiente régimen de visitas; podrá estar con sus hijas: -la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. A estos efectos, esos períodos se considerarán divididos en dos mitades, de la siguiente manera, y con independencia de cuáles sean concretamente las vacaciones escolares de los menores (siempre que no exista pacto en otro sentido): -las vacaciones de Navidad, desde el 22 de diciembre a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 17 horas, y desde el 30 de diciembre a las 17 horas al 6 de enero a las 17 horas -las vacaciones de Semana Santa, desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 17 horas, y desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas -las vacaciones de verano, desde el 1 de julio a las 20 horas al 1 de agosto a las 20 horas, y desde el 1 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas Corresponderá a la madre la elección de los períodos los años impares y al padre los pares, salvo pacto en otro sentido. El progenitor a quien corresponda la elección en cada año deberá comunicar su opción a la otra parte con al menos 10 días naturales de antelación respecto del inicio de los períodos anteriormente referidos (esto es, el día 22 de diciembre, el Viernes de Dolores, o el 1 de julio). En caso contrario, se entenderá que tal progenitor pierde su opción de elegir mitad en ese concreto período vacacional, pasando dicha facultad a la otra parte.

D. /Dª. Bruno deberá personarse en el domicilio paterno a los efectos de recoger a las menores para la efectividad de las visitas, y deberá igualmente restituirlas en el mismo domicilio, una vez concluida la visita en cuestión. D. /Dª. Bruno no podrá abandonar el territorio español con sus hijas durante el desarrollo de las visitas. La efectividad de las visitas quedará condicionada a las posibilidades personales y económicas de D. /Dª. Bruno .

-D. /Dª. Estanislao deberá permitir el contacto telefónico entre las menores y su madre, quien podrá hablar por esta vía con sus hijos al menos una vez al día durante un tiempo razonable, siempre en horario que no interfiera con las actividades normales de las menores. Lo misma será de aplicación aquellos durante los los períodos vacacionales en que sea la madre quien disfrute de la compañía de las menores.

- D. /Dª. Bruno deberá abonar mensualmente la suma de 100 euros en concepto de alimentos para cada una de sus hijas (resultando un total de 200 euros mensuales), en la cuenta bancaria que señale D. /Dª.

Estanislao . Este abono lo hará dentro de los 5 primeros días de cada mes. Tal suma será actualizable el 1 de enero de cada año, con arreglo al incremento anual experimentado por el IPC o índice que sustituya a éste - D. /Dª. Bruno deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en la educación o sanidad de sus hijas, teniendo siempre y en todo caso esa consideración los gastos sanitarios, farmacéuticos y ortopédicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social ni por otro sistema público equivalente de asistencia social. No tendrán esa consideración los gastos correspondientes a la matrícula escolar ordinaria de los menores, ni los relativos a sus libros de estudio, uniformes y demás material escolar.

Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez evacuado informe en esta alzada por el Ministerio Fiscal y dado traslado del mismo a las partes.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En esta alzada se ha planteado de oficio por la Sala la cuestion atinente a la falta de competencia de los órganos jurisdiccionales españoles sobre la base de las propias declaraciones del apelado en el acto de la vista que se llevó a cabo el 14 de enero de 2015.En efecto, en dicha vista, como consta debidamente registrado en el CD con la grabación audiovisual, el interesado manifestó que Katarzina se llevó a las niñas a Polonia a mediados del año 2012.Pues bien, habida cuenta que lo se pide en el presente procedimiento es la regulación de la guarda y custodia de las menores y los alimentos de las mismas, es preciso poner de relieve que de conformidad con el Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de noviembre, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, la competencia para conocer del presente procedimiento corresponde a los organos judiciales de Polonia.

En efecto, en primer lugar, es aplicable dicho Reglamento por cuanto su artículo 1, relativo al ámbito de aplicación, incluye el derecho de custodia y visitas, y aún cuando se excluyen los alimentos, en relación con éstos últimos existe una resolución dictada por el Juzgado de Distrito de Zlotoryja, Sección Tercera de Familia y Menores, de fecha 14 de Enero de 2014, por la cual se condena al demandado en aquél procedimiento, D. Estanislao , a abonar pensión de alimentos a favor de las dos hijas comunes habidas con Doña Bruno , lo que imposibilita que en la demanda formulada el Juzgador de Arcos pueda pronunciarse al respecto. Es una resolución dictada por los órganos judiciales de un estado miembro de la Unión Europea al amparo del Reglamento( CE) 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, Ley aplicable, reconocimiento y ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos que además no precisa de exequatur.En concreto, se señala en el artículo 17.1 del mencionado Reglamento, que 'Las resoluciones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007 serán reconocidas en los demás Estados miembros sin que sea necesario recurrir a proceso alguno y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento'. Basta remitirnos al Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias hecho en la Haya, para ver que Polonia es uno de los estados vinculados por dicho Protocolo, por lo que de conformidad con el Reglamento 4/2009, en materia de alimentos, la sentencia dictada por el tribunal de Polonia acordando alimentos a favor de las hijas y a cargo del demandante, Sr. Estanislao , ha de ser reconocida en España sin necesidad de proceso alguno o exequatur.

Por lo tanto, no solo no cabe que en el presente procedimiento la demanda pueda abordar los alimentos ya tratados por la sentencia invocada, sino que los Tribunales Españoles carecen de competencia para conocer de la demanda en relación con la guarda, custodia y derecho de visitas.



SEGUNDO.- En relación con la guarda y custodia y visitas de las menores, a tenor del artículo 8 del Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre , ' los órganos jurisdiccionales de un estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional' .En el presente supuesto, cuando se presenta la demanda ante los Juzgados de Arcos, el 20 de febrero de 2014, ya la residencia habitual de las menores se situaba en territorio polaco desde mediados del 2012.El artículo 9 señala que ' Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al art. 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor'Es obvio que la residencia de las menores se alteró pasado con exceso el plazo señalado( de tres meses) como para que pudiera seguir conservando la compentencia el tribunal Español. Es más, si consideráramos que existió una sustracción de menores por cuanto que dicho traslado fue inconsentido y contrario al derecho y al parecer del otro progenitor, también, transcurrido más de un año del mismo ( obsérvese que en el juicio dijo con claridad que se las llevó a mediados del 2012) la competencia de los tribunales españoles se habría mantenido durante un año contado desde dicho traslado o sustracción.Ahora bien, de conformidad con el artículo 10 y cc del citado Reglamento, transcurrido más de un año desde la sustracción ilícita( a contar desde que se tuvo conocimiento)y sin que se haya formulado dentro de ese año demanda de restitución ante las autoridades del Estado al que han sido trasladadas las menores, se considera que las menores adquieren la residencia habitual del Estado miembro al que han sido trasladadas y que la competencia para el conocimiento de la demanda de guarda, custodia y visitas corresponderá a dicho nuevo estado. No consta que en todo este tiempo se haya presentado demanda de restitución (y menos en el curso del año siguiente al traslado a Polonia) y desde mediados del 2012 las menores residen allí sin conste que no estén integradas en dicho pais, hasta el punto de que como consecuencia de la demanda formulada por la apelante, el Juzgado de Zlotoryja, con fecha 14 de enero de 2014, dictó sentencia fijando la obligación de alimentos del apelado para con sus hijas, sentencia que tiene reconocimiento sin necesidad de exequatur. Por todo lo expuesto, se ha evidenciado que se ha llevado a cabo un procedimiento relativo a la guarda y custodia y visitas de menores por un órgano judicial que no tiene compentencia para ello, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art.17 del Reglamento (CE ) 2201/2003 de 27 de noviembre( ' El órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se inicie un procedimiento respecto del cual el presente Reglamento no establezca su competencia y del que sea competente en virtud del mismo un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, se declarará de oficio incompetente) procede declarar la nulidad de lo actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 225 y cc de la Lec , 17 del Reglamento indicado y 36 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Que habida cuenta el pronunciamiento que constituye el fallo de la presente resolución, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando en lo pertinente el recurso de apelación interpuesto por Bruno contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN y en su lugar, acordamos la nulidad de lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento de la presentación de la demanda y declarando de oficio la incompetencia de la Jurisdicción española para conocer del presente procedimiento. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./