Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 347/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00089/2016

RECURSO DE APELACIÓN 347/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA núm. 89/2016

En Santiago, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en Santiago,los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2015,en los que aparece como parte apelante-apelado, Isidoro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ, y como partes apeladas- impugnantes , MAHIA INMOBILIARIA SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO PASEO000 (FASE NUM000 ) , Simón , representado por los Procuradores de los tribunales, Sres. MANUEL MERELLES PEREZ, XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ y JOSE PAZ MONTERO, respectivamente, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Santiago, con fecha 3-7-15, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios Edificio PASEO000 , Fase NUM000 , de Sigueiro, frente a Mahia Inmobiliaria, el Sr. Simón y el Sr. Isidoro y en consecuencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y sin expresa imposición de las generadas por la intervención de Mahia Obras;

a) Se condena a Mahia Inmobiliaria y al Sr. Isidoro a realizar solidariamente y a su costa las reparaciones contenidas en el informe emitido por la Sra. Isidora en relación a las fisuras y grietas.

b)Se condena a Mahia Inmobiliaria y al Sr. Simón a realizar solidariamente y a su costa las reparaciones contenidas en el informe emitido por Doña. Isidora , si bien limitadas a las correspondientes a la fisura de dilatación, en relación a la impermeabilización de la terraza.

c)Se condena a Mahia Inmobiliaria, al Sr. Simón y al Sr. Isidoro a realizar solidariamente y a su costa las reparaciones contenidas en el informe emitido por Doña. Isidora en relación a la impermeabilización del cierre de bloques.

d)Se condena a Mahia Inmobiliaria, al Sr. Simón y al Sr. Isidoro a realizar solidariamente y a su costa las reparaciones contenidas en el informe emitido por Doña. Isidora en relación a la entrada de agua en sótano por subida de nivel freático.

e) Se condena a Mahia Inmobiliaria a realizar a su costa las reparaciones contenidas en el informe emitido por Doña. Isidora en relación a las deficiencias puntuales que se han tenido por acreditadas en esta resolución.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Isidoro se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 3 DE MARZO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.-Contra la sentencia de la Juez de primera instancia de 3/07/2015 , ha interpuesto recurso de apelación la representación del codemandado don Isidoro . Las representaciones de los codemandados MAHIA INMOBILIARIA SL y don Simón , formularon oposición al recurso e impugnación de la sentencia. La demandante, comunidad de propietarios del Edificio PASEO000 (Fase NUM000 ), también formuló oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Comoquiera que la representación del codemandado don Isidoro , se opone a la admisibilidad de la impugnación de la sentencia hecha por la actora, y por los codemandados don Simón y MAHIA INMOBILIARIA SL, principiaremos con el análisis de tal cuestión procesal.

Respecto de la impugnación de la sentencia, trámite procesal previsto en el artículo 461.2 y 4 de la LEC , se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 13 de enero de 2010 y 6 de marzo de 2014 , citadas por las partes. Afirma la primera de tales resoluciones que 'A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC nº 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación. La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación. B) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: a) De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás. b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación. c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].d) El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone. C) En el caso enjuiciado, la aplicación del artículo 461 LEC debe examinarse atendiendo a los términos en que quedó planteada la controversia (que han sido recogidos en el FD primero de esta resolución). Esta Sala considera que no cabe hablar de segunda apelación o de un intento de subsanación de omisiones padecidas al formular el recurso de apelación contra la desestimación de lo pedido en la ampliación de la demanda frente a la aseguradora, ya que la recurrente estaba situada en la posición de parte apelante sólo respecto a esta última, no respecto a la entidad depositaria -demandada apelante- a la que se referían las peticiones planteadas en la impugnación, que no resultaba afectada por el recurso de apelación inicialmente interpuesto. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 , dice: ' Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 . (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )» (el subrayado es nuestro).

Pues bien, habida cuenta de que la comunidad de propietarios del Edificio PASEO000 (Fase NUM000 ) no es el apelante, sino que lo es don Isidoro , la impugnación de la sentencia que formaliza, es inadmisible, por cuanto sus pedimentos se refieren al apelante principal, pero también a quienes, siendo demandados, no apelaron, don Simón y MAHIA INMOBILIARIA SL. Conclusión a la que no empece que se pretenda una condena solidaria de las tres partes, pues es claro que no pueden dirigirse pedimentos por la vía impugnativa contra quienes se aquietaron con la sentencia y no la apelaron. Pretender lo contrario desvirtuaría la naturaleza y el trámite del mecanismo procesal de impugnación del artículo 461.2 y 4 de la LEC y contravendría los términos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y además generaría indefensión para quienes no han sido apelantes principales (MAHIA INMOBILIARIA SL y don Simón ), a los que no se dio traslado de esa impugnación.

Pero tampoco sería admisible la impugnación de la sentencia por los codemandados MAHIA INMOBILIARIA SL y don Simón , pues sus pedimentos no se dirigen contra el codemandado apelante principal, sino contra el demandante apelado, generando indefensión para esa parte, a la que no se le dio traslado de tales impugnaciones, aunque la existencia de pronunciamientos condenatorios solidarios en la sentencia de instancia contra las tres partes demandadas, por virtud del principio del efecto expansivo del recurso, hace que se vean beneficiados, quienes no apelaron, de la actividad procesal del apelante principal, que impone tratar cuestiones que les atañen, aunque ellos las planteasen incorrectamente por la vía de impugnación de la sentencia.

En consecuencia, en esta segunda instancia, el objeto de la controversia queda conformado únicamente por los pedimentos del recurso de apelación principal de don Isidoro , sin perjuicio de que, en pura lógica jurídica, ello implique la revisión de los pronunciamientos condenatorios solidarios que afecten a los tres demandantes. Pero en términos prácticos, con el relevante matiz que más abajo se dirá, la parte desestimada de la demanda por la sentencia de instancia y los pronunciamientos b) y e) que no afectan al apelante principal, son intangibles.

SEGUNDO.-El aludido matiz atañe a la necesidad de examinar previamente el régimen normativo aplicable para la resolución de la presente controversia, por plantear la cuestión de la indebida aplicación del artículo 1591 del CC el recurso de apelación del apelante principal; lo que en suma, hace que sea menester examinar si las acciones ejercitadas están en vigor. A tal respecto, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que sólo es aplicable ésta a las obras de nueva construcción, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor. Consta que la solicitud de licencia de obras se presentó por el representante de MAHIA INMOBILIARIA SL ante el Ayuntamiento de Oroso el 5/05/2000, justo antes de la entrada en vigor de la LOE a los seis meses de su publicación en el BOE. Aunque esa solicitud presentase 'múltiples deficiencias en los proyectos', aunque se presentase posteriormente por MAHIA INMOBILIARIA SL un modificado de los proyectos básicos, lo cierto es que el Ayuntamiento de Oroso, por silencio administrativo (folios 364 y ss.), concedió la licencia de obras a las solicitudes 43 y 44 de 2000, tramitadas a instancia de esa entidad, por lo que es claro que la solicitud de licencia de obras inicial, número 43/2000, fue concedida por silencio administrativo y es, por tanto, la referencia que determina el régimen legislativo aplicable, aunque hubiese una modificación posterior de la solicitud. Solución jurídica que además es la más razonable, vista la evidente voluntad, en su día, de MAHIA INMOBILIARIA SL de eludir la aplicación de la LOE en la obra de autos, al presentar la solicitud justo el día antes de la entrada en vigor de la nueva legislación. Por ello, el régimen normativo aplicable es el propio del artículo 1591 del CC . Y ello produce el efecto jurídico relevante de que las acciones entabladas no pueden reputarse prescritas, al interponerse antes de los diez años contados desde que concluyó la construcción, por lo que debemos confirmar lo resuelto ya en la instancia, sobre el particular.

TERCERO.-El recurso de apelación principal alega seguidamente el error en la valoración de la prueba. Es menester insistir en que, como dijo esta Sala en varias ocasiones, entre otras en nuestra reciente sentencia de 4 de septiembre de 2015 y en otras posteriores, la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno o 'plena cognitio' de la cuestión. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , con remisión a la de 23 de diciembre de 2009, expresamente recoge que 'Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo sentido STC 3/1996, de 15 de enero . De modo concluyente señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 , reiterando el criterio antes expuesto, que: 'En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir'.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión en todo coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia. Como se dice en la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 13 de mayo de 2015, 'Partiendo de que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de la cuestión debatida, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia constructiva ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y dado que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas, sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.'

Examinado el contenido de los dictámenes periciales de la litis, en el particular aspecto del objeto de impugnación ante esta alzada, se comprueba que en la sentencia del Juzgado no concurren ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, se recogen los aspectos esenciales sobre los que se han pronunciado y manifestado en sus diferentes conclusiones, con una motivación suficiente. Y ello, para concluir que tal resultado probatorio es claro y permite considerar acreditada la culpa de la apelante, por razón de su participación en el proceso constructivo.

Pues la cuestión es la determinación de si los defectos denunciados y evidenciados en los dictámenes periciales, pueden ser calificados como ruina o vicios ruinógenos, o son de menor entidad y se refieren sólo a puntuales incumplimientos contractuales. El concepto de ruina, del artículo 1591 del CC , ha sido jurisprudencialmente elaborado en una larga lista de Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de las que cabe señalar algunas particularmente relevantes. Así, la S.TS. 20-11-1959 establece que: 'La ruina no hay que referirla sólo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar, es decir, al inmediato y actual derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio y lato contenido del arruinamiento, extensivo a la estimación de tan graves defectos de construcción que hagan temer la próxima pérdida de la misma si inmediatamente no se sustituye como impropia o inútil para la finalidad a la que se destinó.' Por su parte, la S.TS. 17-12-1997 (1997/9797 ) pormenoriza que : 'La sentencia de 17 de febrero de 1986 resume la línea jurisprudencial del concepto de ruina al sentar que 'según reiterada doctrina de esta Sala -sentencias de 20 de diciembre de 1985 y las que en ella se citan-, la responsabilidad regida por el párrafo primero del artículo 1591 del Código Civil abarca objetivamente a los 'vitii in aedificatione' originarios, siempre que se revelen dentro de los diez años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruinas ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia -ruina funcional de las SSTS de 21 de abril de 1981 , 8 de febrero de 1982 y 17 de febrero de 1984 -, aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes'. Ese concepto de ruina funcional es matizado también por la S.TS. 29-5-1997 (1997/4506 ), a cuyo tenor: 'Tal como expresa la citada S. 30 enero 1997, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las SS 4 abril 1978 y 8 junio 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio.' En todo caso, dentro del concepto de ruina se comprenden los vicios graves o ruinógenos, que según la S.TS. 8-5-1998 (1998/18023 ) son 'Todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas.'

Sentado lo que antecede, un somero análisis jurisprudencial lleva a concluir que el abundante casuismo consignado en las resoluciones del Tribunal Supremo comprende, dentro del concepto de ruina, situaciones plenamente identificables con la de autos, como son 'Agrietamientos, zonas de humedades en techos, paredes y esquinas de las habitaciones, deterioro de pinturas y escayolas, que han ido apareciendo progresivamente, así como deficiencias en el asentamiento y en la cimentación.' ( S.TS. 25-6-1999 ); 'Dentro del concepto amplio de ruina establecido por la jurisprudencia, estima como defectos de construcción 'graves' los supuestos de deficiencias que acarrean humedades y filtraciones, que implican vicios que hacen inútil el edificio para la finalidad que le es propia.' ( S.TS. 10-11-1994 (1994/8963 )); 'Los defectos en la cubierta del edificio consistentes en humedades causadas por la defectuosa construcción de la terraza tienen la consideración de defectos constructivos tipificables en el art.1591 del Código Civil .' ( S.TS. 23-12-1991 (1991/12229 )); 'Entre los defectos constructivos determinantes de situación de ruina se incluyen concretamente por la doctrina de esta Sala los desprendimientos de las placas o ladrillos de una fachada ( SS 3 marzo , 9 mayo y 30 septiembre 1983 , 16 febrero 1985 , 30 diciembre 1987 y 4 diciembre 1989), grietas y filtraciones de agua (SS 3 y 29 marzo 1983 ) e inadecuada impermeabilización (SS 29 marzo 1983 y 17 febrero 1984 ).' ( S.TS. 15-10-1990 (1990/9327 )); 'En el concepto de ruina cabe incluir todos aquellos defectos constructivos que hagan inútil la edificación para la finalidad que le es propia, citando la defectuosa construcción de las fosas sépticas, por lo cual se han ocasionado la inundación de sótanos y ascensores.'( S.TS.10-7-1990 ).

Esto es, los problemas generalizados que presenta el edificio de autos de fisuras y filtraciones por deficiente impermeabilización, unidos a problemas de menor gravedad, pero también generalizados, son acertadamente calificados en la instancia como 'ruinógenos', conclusión que esta alzada debe ratificar por ajustarse a la jurisprudencia expuesta y resultar acreditada su existencia por los dictámenes periciales de autos, suficientemente expresivos de un estado de cosas que puede ser calificado, sin matices, como deplorable.

CUARTO.-Es menester, a continuación, determinar quién puede, de entre los demandados, ser reputado culpable del estado de cosas expuesto, pues a ello obligan el pronunciamiento a) de la sentencia de instancia, en cuanto que establece la condena solidaria de MAHIA INMOBILIARIA y del apelante principal a la reparación de las fisuras y grietas consignadas en el dictamen pericial de Doña. Isidora ; el pronunciamiento c), que establece la condena solidaria de los tres demandados a realizar las reparaciones expresadas en ese dictamen pericial, en relación al defecto de impermeabilización del cierre de bloques y el pronunciamiento d), al contener igualmente un pronunciamiento de condena solidaria de los tres demandados a las reparaciones dichas en tal informe pericial, en cuanto a la entrada de agua en el sótano por subida del nivel freático.

A este respecto, quien primeramente deviene responsable es la promotora MAHIA INMOBILIARIA. La S.TS. 12-3-1999 (1999/5814 ) declara que 'El promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular y defectuoso', lo cual es aplicable a este caso, porque no se ha entregado una 'opus consumatum et perfectum', sino un edificio afectado por graves defectos, lo que es innegable que aconteció en el presente caso. Basta con examinar las distintas fotografías del edificio aportadas a la litis. Por lo que su responsabilidad como promotora debe predicarse respecto de la totalidad de deficiencias apreciadas en el edificio.

Esto dicho, como reiterada jurisprudencia sostiene, se produce a continuación una inversión de la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la LEC . Ya no debe la demandante probar la culpabilidad de los profesionales demandados, arquitecto superior y técnico. Antes bien son ellos los obligados a probar su exoneración de responsabilidad. Así lo declara la S.TS. 19-10-1998 (1998/21989 ): 'Basta al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos, para hacer recaer en aquellos profesionales (arquitecto, constructor, promotor,...) la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones.' Esa presunción de culpabilidad se consigna expresamente en la S.TS. 29-5-1997 (1997/4506 ): 'El art. 1591 CC establece una responsabilidad basada en el contrato de obra, que se fundamenta en su incumplimiento y presume la culpabilidad; responsabilidad que se produce en caso de ruina, en sentido amplio aclarado jurisprudencialmente y respecto a la construcción de edificios, en relación con las distintas personas que intervienen en la misma.'

De lo expuesto se deduce, con meridiana claridad, la culpabilidad del arquitecto técnico, el que, a tenor de la: S.TS. 18-12-1999 (1999/36841 ): 'asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone ... alcanzándole cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma ..., extendiéndose a los mismos la responsabilidad del art. 1591 por razón de obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada.' O como sanciona la S.TS. 2-2-1996 (1996/94 ): 'Derivados los vicios denunciados de una incorrecta ejecución de la obra, al ejecutarse esta de manera deficiente y descuidada, deben responder de ellos el constructor y el aparejador, por ser éste el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el art.1 A. 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos.' En este caso, el director de ejecución de la obra, don Simón , debe responder de los defectos de impermeabilización en el muro de bloques y de la inundación del sótano por subida del nivel freático. Respecto de lo primero, es claro que el muro de bloques del lateral oeste del sótano, por sus características físicas derivadas del empleo de un material distinto al hormigón armado, que es el usado en el resto de paredes de cerramiento y también por la ausencia de tratamiento de las tierras colindantes, de las que ahora constituye un muro de contención, está muy mal ejecutado, pues hasta a un profano se le alcanza que es una solución constructiva inidónea para evitar filtraciones de aguas, en una región particularmente lluviosa como la nuestra. Pero es que la propia estabilidad del muro de bloques está afectada, siendo notorio que es una solución constructiva particularmente pobre e inadecuada. Respecto de lo segundo, es también evidente que cualquier partícipe en el proceso constructivo, mínimamente diligente, pudo percibir que, dado el nivel del próximo río Tambre y las vertientes del terreno, el nivel freático estaba muy alto y como afirma el perito Sr. José (folios 207 y ss.) 'con toda seguridade' por encima de la cota de pavimento de las plantas del sótano. Tampoco hay que ser especialmente imaginativo para representarse mentalmente la posibilidad de que de ello se derivasen inundaciones en épocas de lluvia y de crecida del caudal del río Tambre. Aunque esta realidad física incuestionable debió de tenerse en cuenta como una singularidad del proceso constructivo, nada se hizo al respecto, por lo que la responsabilidad del director de ejecución de obra es palmaria.

Pero la responsabilidad también ha de alcanzar al arquitecto superior proyectista y director de obra y como tal, encargado de la corrección de lo ejecutado y de superior vigilancia del desarrollo de la obra y de la adecuación de lo construido a lo proyectado. Así lo establece la S.TS. 18-12- 1999 (1999/36841): 'Como Arquitecto Superior encargado de la ejecución y dirección de la obra ... su responsabilidad ha de exigírsele cuando se producen vicios en la dirección, al no haber solucionado satisfactoriamente los problemas edificativos y su realización adecuada conforme al proyecto básico, encontrando apoyo la responsabilidad exigida en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en el proceso de la obra, lo que le impone desplegar la diligencia suficiente, acomodada al preciso rigor técnico para lograr el éxito consolidado del proyecto de ejecución que se le encargó.' Lo cual concurre en el apelante principal, don Isidoro , por partida doble. Primero, porque hay un claro defecto de proyecto en relación al problema edificativo del alto nivel freático del terreno. En edificación, como en cualquier otra faceta de la vida productiva, los problemas deben afrontarse, porque actuar como aquejado por una suerte de dontancredismo, lo único que conduce es a la producción del riesgo que no se supo/no se quiso prever y de ahí, a la responsabilidad civil correspondiente. No se puede proyectar el solado de una obra, nada menos que en Galicia y en las proximidades del río Tambre (a 50 metros del cauce), como si fuese a construirse en un lugar seco. La única precaución que se tuvo en cuenta fue la apertura de dos arquetas de drenaje, sin bomba de ninguna clase, que no valen prácticamente para nada. La responsabilidad del proyectista, máxime si es director de la obra, es indiscutible, pues ni en los proyectos, ni en la edificación, hay referencia o medida alguna (más allá de dos simples huecos) al drenaje y evacuación de las aguas drenadas (informe pericial de Doña. Isidora , folios 161 y ss.). Lo dicho hasta ahora vale también, mutatis mutandis, para lo relacionado con el muro de bloques. El arquitecto, es obvio, no puede desligarse de la solución constructiva que se da a un muro de cerramiento y el de bloques lo es. Si la solución constructiva es pobre (simples bloques), ineficiente (no sirve como muro de contención de tierras colindantes) y además está mal ejecutada (genera humedades y filtraciones y tiene riesgo de estabilidad), el arquitecto superior debe responder.

Para finalizar, es muy claro que la aparición de grietas y fisuras generalizadas (pasillos, puertas de entrada, viviendas), es una patología expresiva de problemas estructurales, pues no se trata de que uno u otro de los materiales empleados esté mal colocado o soporte mal la tracción. Con independencia de que la perito Doña. Isidora no tuviese acceso al proyecto original, ha constatado que en la realidad física, en los dos pasillos distribuidores, la zona central de un vano de forjado, se ha deformado, perdiendo apoyo el cerramiento y fisurando las zonas más débiles. Eso atañe a la estructura del edificio y es responsabilidad del arquitecto superior, con independencia de que lo proyectado esté bien o mal.

En todo caso, la responsabilidad de los demandados ha de ser solidaria, dado que ni siquiera es preciso acudir a la tradicional doctrina expuesta en la S.TS. 4-3-1998 ( 1998/1241 ): 'En cuanto a la solidaridad, el principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquellas ha participado en la causación del mismo.', sino que puede determinarse, a fuer de cuanto antecede, que el mal resultado constructivo es, globalmente y habida cuenta de la gravedad de la negligencia patentizada por cada cual en el cumplimiento de sus obligaciones, imputable a los tres (pronunciamientos c) y d) de la sentencia de instancia) o a dos de ellos (pronunciamiento a) de la sentencia de instancia).

El recurso se desestima íntegramente.

QUINTO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a las partes apelante e impugnantes, ante la desestimación de recurso e impugnaciones y puesto que las pocas dudas que la cuestión pudiera ofrecer, ya fueron debidamente dilucidadas en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Isidoro y las impugnaciones formuladas por las representaciones de la comunidad de propietarios del Edificio PASEO000 Fase NUM000 , Inmobiliaria Mahia SL y don Simón y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Santiago de Compostela, con fecha 3/07/2015 en el juicio ordinario n° 277/2013, con imposición a la apelante y a las impugnantes de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico