Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 657/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 657/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 FIGUERES

Procedimiento: nº 315/2012

Clase: Filiación

SENTENCIA 89/2016.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

DÑA. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Roberto , Juan Manuel Y Zaira , representados por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA y defendidos por el Letrado D. MIQUEL CAMOS COLOM.

Ha sido parte apelada D. Cosme , representados por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y defendido por la Letrada Dña. EVA BARRIENTOS CABALLERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Cosme contra D. Roberto y D. Juan Manuel .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gumà en nombre y representación de D. Cosme , y DECLARO que D. Cosme no es el padre biológico de D. Roberto , nacido el NUM000 de 1979, y de D. Juan Manuel , nacido el NUM001 de 1976, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, debiendo suprimirse el apellido del demandante en las inscripciones registrales con cancelación de los asientos correspondientes . Una vez firme , líbrese exhorto al Registro Civil de Roses a los efectos oportunos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29/2/16.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra . Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Juan Manuel , D. Roberto y Dª Zaira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Figueres de fecha 8 de Julio de 2015 , en la que se estimó la demanda interpuesta por Dª Cosme , contra dicha parte recurrente y en la que se impugnaba su paternidad respecto de D. Roberto y D. Juan Manuel y, se declarase que no procede que figure en sus apellidos el apellido paterno en las inscripciones registrales con cancelación de los asientos correspondientes.

Los demandados aceptaron que el actor no es el padre de los demandados, pero se opusieron a la impugnación por considerar que la acción está caducada, al haber transcurrido el plazo legal para su impugnación, siendo este el motivo de impugnación de la sentencia que desestima la caducidad alegada.

SEGUNDO.-La parte apelante alega que existió por parte del actor un reconocimiento de la paternidad de complacencia y totalmente consolidada, que los testigos han coincidió que desde el nacimiento de sus hijos el actor era conocedor que no eran hijos biológicos suyos, que el mismo actor manifestó que por presión familiar decido seguir adelante, que el actor conocía o por lo menos tenia fundadas dudas desde el embarazo del primer hijo que no era su hijo Biológico, a pesar de ello acepto una paternidad de complacencia, actuando casi cuarenta como padre de aquellos. Que es un hecho acreditado que Juan Manuel nació a los cinco meses del matrimonio y Rodolfo nació transcurrido más de un año de que el actor y la demandada se hubieran separado, la convivencia de mutuo acuerdo concluyo en el año 1978 y Rodolfo nació en NUM000 de 1.978:; error en la determinación del día inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación; que la prevalencia del criterio de veracidad material debe interpretarse con estricto respecto al de caducidad en las acciones de filiación,; y con carácter subsidiario invoca la caducidad de la acción aún en el supuesto de que se diera por acreditado que la acción nació en septiembre de 2010, y ello porque la parte actora inicialmente solo demando a Rodolfo y Juan Manuel pero no a la madre la Sra. Zaira , y al invocarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al amparo de lo dispuesto en el art 766 de la LEC ., estimada dicha excepción se amplio la demanda contra la Sra. Zaira en fecha 23 de mayo de 2014, en consecuencia a dicha fecha ya estaba caducada la acción.

Hemos de partir de que al supuesto presente es de aplicación el artículo 235-23.del CCC:

Impugnación por el marido de la paternidad matrimonial.

1. El marido puede ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial en el plazo de dos años a partir de la fecha en que conozca el nacimiento del hijo o del descubrimiento de las pruebas en que fundamenta la impugnación.

2. La acción de impugnación se transmite a los hijos o descendientes y a los herederos del marido si este muere después de haber interpuesto la acción o antes de que finalicen los plazos fijados por el apartado 1. En estos casos, cualquiera de ellos puede ejercer la acción, dentro del tiempo que quede para completar dichos plazos.

3. Si el marido muere sin conocer el nacimiento o las pruebas en que debe fundamentar la acción, el plazo de dos años se cuenta desde la fecha en que los conozca la persona legitimada para impugnar.

El motivo del recurso fundado en la existencia de un reconocimiento de complacencia no puede prosperar. En realidad, en aquellos supuestos en que ha existido un reconocimiento inveraz por quien sabe que no es progenitor (reconocimiento de complacencia), nos encontramos frente a un reconocimiento ineficaz e inválido con nulidad absoluta e impugnable (al respecto, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1967 y 28 de marzo de 1994 )dado que legalmente no puede reconocer quien no es padre, ni ser reconocido quien no es hijo.

Para la resolución del recurso debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de mayo del 2005 , que declaró inconstitucional el artículo 136 del Código civil y que sentó la siguiente doctrina: En el presente caso el art. 136 CC cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. La imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada (como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial) ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal ( art. 116 CC ), que siendo inicialmente iuris tantum ( ATC 276/1996 de 2 de octubre , FJ 4) sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad ( art. 39.2 CE ) y, por extensión, con la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.

Cierto es que el Derecho catalán permitía y permite la impugnación de la filiación matrimonial, aunque hubiera transcurrido el plazo legal, si existían pruebas de la ausencia de la paternidad, con lo cual este Derecho se ajustaba a la Constitución, a diferencia del Código civil. Y se ha traído a colación porque lo que prima como dice tal sentencia es la permisibilidad de posibilitar la investigación de la paternidad y el derecho a la dignidad de la persona y la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, lo importante es analizar si Don. Cosme un momento dado tuvo dudas ciertas y evidentes de su paternidad y es claro que así fue cuando, como recoge la sentencia de instancia para fijar el día 'a quo' a partir de que el actor tuvo un dato o prueba relevante que hiciere dudar seriamente al actor de su paternidad, y coincidimos con la sentencia que esta debe fijarse en septiembre de 2010. Y ello porque, si bien es cierto a la vista de los testimonios que siempre existieron dudas sobre la paternidad, incluido el mismo actor tuvo estas dudas, sin embargo estas dudas no pasaron de ser eso dudas e incertidumbres a lo largo de más de 30 años, y no es hasta que a raíz que el actor interpone una denuncia y se incoan DP contra su hijo Roberto en que el actor llega a su conocimiento de que el codemandado se había invertido los apellidos, y es cuando el actor pide a los demandados y a su hija Angustia fruto de otra relación, que se sometan a las pruebas biológicas de la paternidad, y a las que se sometió su hija Angustia , con el resultado que obra en autos, lleva a concluir a la Juzgadora de Instancia de forma razonada y razonable en atención a la jurisprudencia anteriormente mencionada y extensamente recogida en la sentencia de Instancia que el dies a quo debe fijarse en dicha fecha y en consecuencia la acción no esta caducada. Admitiendo la impugnación de la filiación ante la negativa de los demandados a someterse a la prueba biológica, y ante el mismo reconocimiento de los demandados incluida la madre la Sra. Angustia que de forma clara declaro que el actor no es el padre de sus dos hijos.

En definitiva, si bien a lo largo de estos treinta años el actor ha podido tener sospechas de que no era el padre de los demandados, no es hasta que dichas sospechas son más que fundadas, y solicita a los demandados la realización de las pruebas biológicas y ante la negativa y confirmación de su hijo de que no es su padre, es a partir de aquí y no antes de que las meras dudas o sospechas pasan a convertirse en dudas fundadas de que los demandados no son sus hijos.

No puede obviarse, ni desconocerse, que en la materia que nos ocupa, tal como ha proclamado una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es un fiel exponente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio de 2000 :'La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforma la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y, por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quien es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por integrarse en la moral-jurídica y normativa constitucional (artículo 39), e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud. La ocultación de tal situación resulta casi siempre perjudicial por el daño que se le puede ocasionar al menor, al imponerle una vida de encubrimiento y mentiras que a la larga suele cobrar su tributo siempre negativo y ello deriva de estar en entredicho algo tan importante como el status de una persona, afectante al interés social y orden público, no entregado por ello a ningún interés particular o partidista, de forma que en estos procesos se sigue un cierto principio inquisitivo, razón por la cual se permite a los tribunales utilizar cualquier sistema de los previstos por la razón humana y en consonancia con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas esas normas de tan amplio espectro inquisitorial, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, según el artículo 3.1 del Código Civil que no es otro que la defensa de los intereses personales del hijo'.

Asimismo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de octubre de 2003 ,que recoge parte de la anterior, indica, siguiendo a la mejor doctrina, que 'una institución tan rica y compleja como es la filiación -donde confluyen elementos biológicos, afectivos, sociales, individuales, de seguridad jurídica y otros- es buena piedra de toque y lugar de enfrentamiento de lo formal y, lo material; formalismo y realismo como principios y concepciones jurídicas en continua tensión', añadiendo que 'está apareciendo últimamente una interesante jurisprudencia relativa a esos problemas', la cual 'superando al respecto ciertas rigideces formales de carácter procesal, pues ello conduciría, a un resultado ilógico y absurdo que repugnaría al Derecho y a un elemental razonar jurídico' invoca 'la especial naturaleza del Derecho de familia, con las conocidas peculiaridades que le sitúan como un 'tertium genus' entre el entre el Derecho privado y el público', de tal manera que debe superarse el formalismo 'apelando a los principios generales del Derecho y a los artículos 1.4 C.C . y 53.3 C .E.' Asimismo se constata que 'un pronunciamiento de esta clase en un proceso (civil) en que no prueba el actor los hechos que alega y son fundamento eminente de su pretensión, y en que además hay un erróneo planteamiento procesal del recurso de casación, hubiera sido al menos sorprendente hasta hace poco tiempo.. el cambio es profundo y en esta ocasión y para la filiación ello viene determinado sobre todo por la concepción que tiene de ese instituto y la interpretación que hace el TS de su régimen jurídico en el sentido de que ha de prevalecer la verdad real frente al formalismo'. Debe enfatizarse también que la sentencia del T.S. de 5 de noviembre de 1988 ,subraya 'el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad, en cuanto se estima más protegible, en interés del menor, la realidad a la ficción formal'. Por esto debe concluirse que las sentencias del T.S. citadas, 'y alguna otra, muestran la decidida decantación del Tribunal Supremo, en el marco de la tensión formalismo- realismo en materia de filiación, hacia el principio de veracidad, a través de una interpretación sociológica y finalista de las principales normas implicadas, con una clara preferencia por la verdad real, en ese sentido converge casi siempre el interés del hijo, como dicen varias de aquellas (y muchas otras) sentencias'. 'Això considerat, la societat actual no entendria que per una qüestió formal ¿ s'ha practicat la prova heredobiològica, acreditativa, amb absoluta certesa científica, que el Sr. ¿ no pot ser pare de la menor ¿, portés al resultat de mantenir la ficció sobre la realitat, ¿ en la mesura que declara pare d'un fill a qui no ho és, amb les incommensurables conseqüències de tot tipus inherents a una declaració d'aquesta magnitud (probable perjudici per al menor, segur perjudici pel demandant, ¿ disposició per al Sr. ¿ d'una pàtria potestat sobre una menor respecte a la qual no hi té cap dret ni cap deure)'.

En aplicación de dicha Jurisprudencia, esta Sala no puede más que ratificar la correcta valoración efectuada en la sentencia de instancia y lo que concluye de la misma.

Las manifestaciones de los testigos familiares todos, según recoge ya la sentencia, sólo constituyen datos que pudieran hacerle dudar de su paternidad, pero no conforman el 'descubrimiento de las pruebas en que fundamenta la impugnación', el hecho que determina el inicio del cómputo de caducidad no es la información que lleve a cuestionar la paternidad, sino un dato objetivo que en el caso presente es el conocimiento por parte del actor del cambio del orden de los apellidos y la negativa de los demandados a someterse a la prueba biológica y la manifestación por parte de su hijo Roberto que no es su padre.

TERCERO.-En cuanto a la petición subsidiaria en que se invoca la caducidad de la acción aún en el supuesto de que se diera por acreditado que la acción nació en septiembre de 2010, y ello porque la parte actora inicialmente solo demando a Roberto y a Juan Manuel pero no a la madre Doña. Zaira , y al invocarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al amparo de lo dispuesto en el art 766 de la LEC ., estimada dicha excepción se amplio la demanda contra la Sra. Zaira en fecha 23 de mayo de 2014, en consecuencia a dicha fecha ya estaba caducada la acción.

La aplicación de la jurisprudencia extensamente referida tanto en la sentencia de instancia como en la presente, hacen que tal petición no pueda prosperar, seria inconcebible, en atención a los criterios mantenidos tanto por el TC, como por el TS y el TSJC, inviable su estimación. Un simple defecto procesal sobre la correcta constitución del litisconsorcio pasivo no puede implicar el acogimiento de la petición de la parte sobre la caducidad de la acción.

Las personas directamente afectadas por la acción ejercida son los hijos, frente a los cuales se dirigió la demanda dentro de plazo, máxime en supuestos como el presente en que los hijos son ya mayores de edad y los mismos han admitido ser conocedores de que no son los hijos biológicos del actor lo mismo lo ha reconocido su madre Doña. Zaira , en definitiva, un defecto procesal no puede prevalecer sobre la el principio de veracidad y paternidad real, Jurisprudencialmente consagrado, por los Tribunales.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Manuel , D. Roberto y Dª Zaira , contra la Sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia núm. 3 de Figueres, en los autos de Procedimiento de Filiación núm. 315/2012, con fecha 8 de Julio de 2015, y CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE, la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.