Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 630/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00089/2016

ILMOS. SRES:

DOÑA MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS

En Lugo, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000567/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000630/2015, en los que aparece como parte apelante, Constantino , Erasmo y Jacobo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistidos por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ LOPEZ, y como parte apelada Marina , Millán y Raquel , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. PRIETO VAZQUEZ, asistidos por la Letrada SRA. MAR HERMIDA CUPEIRO, sobre Acción negatoria de servidumbre, siendo la Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2015 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630/2015 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: PRIMERO.- QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de Don Constantino y Don Erasmo , frente a Doña Marina , Don Millán y Doña Raquel .== Se imponen las costas a Don Constantino , Don Jacobo y a Don Erasmo . == SEGUNDO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Constantino Prieto Vázquez, en nombre y representación de Doña Marina , Don Millán y Doña Raquel , frente a Don Constantino , Don Jacobo y Don Erasmo ; y por consiguiente declaro la existencia de la serventía dibujada en el croquis obrante en el dictamen pericial de Don Vidal de fecha 29 de enero de 2013. == Se imponen las costas a Don Constantino , Don Jacobo y a Don Erasmo .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de febrero de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que no resulten coincidentes con los de esta resolución y,

PRIMERO.-La parte apelante impugna la sentencia recurrida, solicitando su revocación y que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda reconvencional, con imposición de las costas a la parte demandada-reconviniente.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Analizado el objeto del recurso y los términos de la sentencia recurrida, se advierte que la discrepancia del recurrente surge de su disconformidad con la valoración de la prueba practicada en la primera instancia. En concreto, considera que se ha realizado una valoración incorrecta en lo relativo a la existencia de la serventía dibujada en el croquis del dictamen del perito propuesto por la parte demandada- reconviniente, el ingeniero técnico agrícola don Vidal .

Lo motivos del recurso no pueden ser acogidos.

El objeto del presente recurso se circunscribe a las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional, las cuales fueron estimadas por la sentencia de instancia. Ésta consideró que había quedado acreditada la existencia de la serventía invocada por la parte demandada-reconviniente con base en la presunción contenida en el art. 78.4 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio . Al respecto, el juzgador de instancia ha tenido en cuenta el dictamen pericial elaborado por el Sr. Vidal , el cual describe minuciosamente el trazado de la serventía, del que se sirven las parcelas que no tienen acceso directo a camino público, así como las que colindan con camino público, pero que, debido a la existencia de ribazo alto, facilita la llegada al mencionado camino por dicho paso. Así mismo, el juzgador explica que las conclusiones del informe pericial se encuentran avaladas por la extensa prueba testifical.

El recurrente discrepa con la valoración probatoria hecha en la instancia. A su vez, entiende que la relación jurídico-procesal se ha constituido defectuosamente, al no haber sido demandados todos los titulares de las parcelas afectadas por el itinerario de la serventía. Al respecto, alega que, dado que la serventía tiene naturaleza de comunidad germánica, la acción declarativa no puede ejercitarse contra quienes perturban el ejercicio del paso, sino que han de ser traídos al juicio todos los propietarios de las fincas a través de las cuales discurre el camino y se benefician o perjudican de su existencia. En este sentido, entiende que el juzgador de instancia ha desestimado incorrectamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ciertamente, como regla general, en el ejercicio de una acción declarativa de serventía, deben ser traídos al proceso todos los que se vean afectados por el paso; es decir, los propietarios de las fincas por las que discurre el camino del que se pretende la declaración de serventía. Se entiende que ello es así porque la declaración la serventía afecta a la titularidad dominical de todos los dueños de las fincas contiguas que se sirven del paso, en cuanto pasaría de ser exclusiva a ser compartida en lo que al terreno ocupado por el camino se refiere, con la limitación que esto entrañaría para las respectivas propiedades. En definitiva, se hace necesario un comportamiento frente a todos los obligados que han de actuar colectivamente en su calidad e obligados por la alegada serventía; esto es nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC ).

En nuestro caso, sin embargo, no puede ser acogida la excepción alegada. La peculiaridad del presente supuesto radica en que la demandante principal ha ejercitado una acción negatoria de servidumbre. Es decir, la pretensión de la demandada reconviniente, en realidad, se opone la pretensión negatoria de los actores, los cuales niegan la existencia del paso que discurre por su propiedad. Precisamente, para este supuesto, el art. 77 de la LDCG 2/2006 establece una excepción a la necesidad de demandar a todos los eventuales propietarios de las parcelas afectadas por la serventía. Según el precepto aludido, cuando quien alegue la existencia de la serventía quiera hacerla valer frente al colindante que pretenda la adquisición exclusiva de la parte del paso o camino que discurre sobre su propiedad, habrá de probar su constitución, 'que podrá ser declarada frente al que se opone al paso, en beneficio de la comunidad, sin necesidad de intervención de los demás cotitulares'.

A lo anterior, hemos de añadir que, tanto las testificales como las fotografías obrantes en informe pericial de la parte reconviniente dejan constancia de que los titulares de las restantes parcelas afectadas han venido utilizando el paso y respetan su existencia en la actualidad, beneficiándose todos ellos de la serventía cuya declaración se pretende. Así, por lo que respecta a los titulares de las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 , las cuales se encuentran enclavas sin salida a camino público, han declarado como testigos en el acto de juicio. Estos testigos, además de confirmar la utilización del paso referido desde hace años, confirmaron que sus fincas no tenían otro acceso más que el camino litigioso. Por lo que respecta a la parcela NUM003 , si bien sus titulares no depusieron como testigos en el acto de juicio, las fotografías aportadas revelan claramente que también se benefician de la serventía y respetan su existencia. En concreto, la fotografía número dos del informe pericial del Sr. Vidal no deja lugar a dudas de que la finca NUM003 , por su viento norte (por el cual, linda con el viento sur de la finca NUM004 , propiedad de los demandantes), respeta el mencionado paso. Así, la finca aparece cerrada perimetralmente de estacas y alambre, habiendo dejado un paso de unos dos metros y medio entre aquélla y el ribazo que marca el límite entre las dos fincas, tal y como constata el informe pericial del Sr. Vidal .

Por todo ello, entendemos que el caso enjuiciado es incardinable en la previsión del art. 77 LDCG 2/2006. En consecuencia, no resulta necesario traer al proceso a todos los titulares de las parcelas afectadas, pudiendo ser declarada la existencia de la serventía en beneficio de los restantes titulares de las parcelas afectadas, en cuanto integrantes de la comunidad.

En cuanto al motivo relativo al error en la valoración de la prueba, el recurrente argumenta que no existen signos propios de la serventía como serían la existencia de un camino entremurado, independizado de las fincas que lindan, pluralidad de usuarios y uso continuado y reiterado en el tiempo. Entiende que, en el caso enjuiciado, la franja de terreno no está individualizada de las fincas por las que discurre, ni está acreditado que el uso del camino sea continuado. Añade que los títulos de dominio aportados por la parte demandada-reconviniente no reseñan ningún camino como linde de la parcela de que es titular.

Los argumentos anteriores no pueden ser acogidos.

En primer lugar, hemos de señalar que, en ocasiones, la jurisprudencia del TSJ de Galicia ha llegado a la conclusión de la existencia de una serventía por vía de exclusión, en función de las circunstancias fácticas concurrentes, manifiestamente ilustrativas de las notas propias que caracterizan la serventía, sin necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial, en la realidad, infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego (SSTJ de Galicia de 7 de junio y 30 de octubre de 2006). En relación a la prueba de la serventía, incumbe a quien afirma su existencia. No se desconocen las dificultades probatorias en esta materia. Precisamente, para salvar tal dificultad, la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 establece una serie de presunciones legales favorables a la serventía, correspondiendo al demandado, en su caso, probar su inexistencia, destruyendo la presunción acreditando que el terreno es de su exclusiva propiedad. Lo cierto es que la jurisprudencia del TSJ de Galicia ya había dado cuenta de diversos signos normalmente indicativos de la existencia de una serventía, que se entiende, entonces, por probada. Así, la STSJ de 20 de mayo de 2004 señalaba, entre otros medios para inferir la existencia de la serventía, 'el estado físico de las fincas y del propio camino, cuando aquellas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos que evidencian claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas'.

En nuestro caso, el juzgador de instancia ha fundado la existencia de la serventía en la presunción del número 4 del art. 78 LDCG . Este precepto establece la presunción de serventía 'cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público'.Para establecer esta presunción, el legislador ha tomado como referencia la realidad de unos hechos que se tienen por concluyentes, consecuencia de una determinada disposición topográfica de las fincas, sin salida a camino público; sumada al hecho del uso del paso o camino por todos los colindantes como forma de acceso a ellas. En definitiva, la presunción supone que el camino sea utilizado como forma de acceso por todos, incluido por el propietario o propietarios que colinden con vía pública, lo que permitirá entender que se utiliza en régimen de comunidad, es decir, como tal serventía.

Al contrario de lo sostenido por el recurrente, esta Sala entiende que la prueba practicada revela signos más que evidentes de la existencia de la serventía controvertida. En primer lugar, la disposición del camino discutido. Éste discurre por la cabecera de las fincas, apareciendo claramente delimitado con el retranqueo de las parcelas afectadas y por la existencia de un ribazo que separa físicamente la parcela NUM004 de las que lindan por su viento sur (parcelas nº NUM003 , NUM005 y NUM006 ). En segundo lugar, las testificales practicadas han dejado constancia meridiana del uso del camino, tanto por los titulares de las fincas enclavadas, que no disponen de otro acceso a la vía pública, como de por los propios litigantes. En este caso, las fotografías aportadas muestran el uso que los demandantes hacen del camino para acceder a las parcelas NUM004 y NUM005 . Pudiera ponerse en duda el valor probatorio de este elemento gráfico, pero lo cierto es que la propia parte ha admitido sin ningún tipo de reticencia el paso de tractores por el camino controvertido con la finalidad de cultivar las fincas de su propiedad. Incluso, ha reconocido el uso del camino por los demás colindantes, reprochando, únicamente, que su uso no sea 'continuo'. En relación a ello, hemos de decir que la existencia de la serventía no exige que el uso del camino sea incesante, sino que lo relevante es la permanencia del camino como realidad física y su utilización más o menos periódica. Igualmente, el informe pericial elaborado por el Sr. Vidal da cuenta de numerosos signos físicos (corroborados por las fotografías incorporadas) de que el paso es respetado por todos los propietarios de las parcelas afectadas, tales como ' cierre retranqueado, puertas o cancillas antiguas que se abren sin dificultad y que permiten el paso entre fincas de distintos propietarios, retranqueos de árboles frutales, etc) que se realiza por zonas de menos afectación a todas las fincas'.

El hecho de que la finca de la demandada y de los propios demandantes colinden con camino público no desvirtúa, en este caso, la presunción legal. Esto es así porque en ambos casos, la zona lindante con camino público cuenta con un ribazo de altura considerable (en el caso de la demandada, aproximadamente, entre metro y medio y dos metros, según declaraciones testificales). Esta circunstancia es la que ha llevado a que el acceso de las fincas se haya venido efectuando, a lo largo de los años, por el camino controvertido, tal y como han reconocido los testigos deponentes.

A la vista de todo lo expuesto, compartimos plenamente la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, en el sentido de entender que existen signos sobrados que demuestran la existencia de la serventía discutida, conforme el trazado que detalla el perito Sr. Vidal .

Con base en lo expuesto, esta Sala considera acertada la decisión del juzgador de instancia; en consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas, dada la desestimación del recurso, procede la imposición de las causadas en esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Constantino , Jacobo y Erasmo contra la sentencia recurrida, confirmándola en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.