Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 664/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MALAGA

JUICIO DE MENORES Nº 159 /2014 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 664 DE 2015

SENTENCIA Nº 89 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramirez Balboteo

En la Ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil dieciséis . Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 159 de 2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Tres de Málaga , sobre menores , seguidos a instancia de Don Eusebio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Moreno Rasores y defendido por el Letrado Marcos Leonoff Liberman contra Doña Visitacion representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Zafra Solís y defendida por el Letrado Don Pedro Menjibar Aranda ; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga se siguió juicio verbal especial número 159 /2014 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinticinco de marzo de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos interesada por DON Eusebio frente DOÑA Visitacion , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, Nicanor , en los siguientes términos:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se atribuye al padere el derecho de visitas con respecto al misma el cual, en caso de discrepancia, será el siguiente:

Hasta que el menor cumpla tres años de edad.

Los miércoles de 17::00 horas a 19:00 horas, y los sábados o domingos alternos desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar, debido a los conflictos familiares existentes.

Una vez que el menor cumpla 3 años de edad

El padre podrá estar con su hijos los miércoles de 17:00 horas a 19:00 horas, así como los fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta el domingo por la parte a la hora que fije el Punto de Encuentro Familiar.

Las recogidas y entregas se seguirán haciendo en el Punto de Encuentro Familiar.

Igualmente, el padre podrá estar con su hijo la mistad de los períodos vacaciones de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano, distribuido de la siguiente forma

Navidad: se dividirá en dos períodos, el primero desde el 23 de diciembre por la tarde hasta el 30 de diciembre por la tarde,y el segundo, desde dicho día y hora hasta el seis de enero por la tarde.

Puesto que el 6 de enero es festivo y se ignora si el Punto de Encuentro Familiar va a estar operativo, en caso de que no lo estuviera, el menor se entregaría a las 17:00 en el domicilio materno a través de un familiar paterno que no sea la madre o su hermano Emilio , con la finalidad de evitar conflictos familiar.

Semana Santa:se dividirá en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores por la tarde hasta el Miércoles Santo por la tarde, y el segundo, desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección por la tarde.

Igualmente en los días en los que no opera el Punto de Encuentro Familiar las entregas y recogidas se efectuarán de las formas anteriormente expuestas y alas 17:00 horas.

Semana Blanca: se dividirá en dos períodos; el primero desde el lunes por la mañana hasta el miércoles por la tarde, y el segundo desde el miércoles a primera hora de la tarde hasta el viernes a última hora de la tarde.

Verano: comprenderá los meses de julio y agosto y se dividirá por quincenas alternas, distribuidas de las siguientes forma:

1ª.- desde el 1 de julio hasta el 16 de julio, a las horas que firme el PEF.

2ª.- desde el 16 de julio al 1 de agosto, a las horas que firme el PEF.

3ª.- desde el 1 de agosto al 16 de agosto, a las horas que firme el PEF.

4ª.- Desde el 16 de agosto hasta el 1 de septiembre, a las horas que firme el PEF.

Si algún día no estuviera operativo el PEF se entregará de forma anteriormente indicada.

Las recogidas y entregas se seguirán haciendo en el Punto de de Encuentro Familiar.

La madre elegirá los años partes y el padre los impares.

Por otro lado, a título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodia el derecho a obtener información sobre la madre escolar de las menores y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente, podrá recabar información médica sobre las tratamientos de sus hijas

La madre elegirá los años partes y el padre los impares.

3º.- Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo por importe de ciento ochenta euros mensuales (180) que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primero cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la sentencia en la cuenta la cuenta que la madre designe, debiendo ponerlo en conocimiento de este Juzgado, o en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dichas cantidades serán actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de condena en costas.' (sic)

La referida sentencia fue objeto de aclaración en virtud de auto de fecha quince de abril del dos mil quince cuyo parte dispositiva contiene ' Se acuerda aclarar la Sentencia de 25 de Marzo de 2015 dictada en los presentes autos, en el punto 3º del respecto que cuando dice:

'Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo por importe de ciento ochenta euros mensuales (180) que deberá abonar el demandado por meses anticipados....'

debe decir.

'Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo por importe de ciento ochenta euros mensuales (180) que deberá abonar el padre D. Eusebio por meses anticipados....'(sic)

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día nueve de febrero del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramirez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor acordando medidas personales y económicas en relación con el hijo menor común de ambos Nicanor nacido el NUM000 del NUM001 a regir entre los litigantes, medidas estas recogidas en el antecedente primero de esta resolución es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada al estimarla no ajustada a derecho y perjudicar para sus intereses y los de su hijo menor impugnando los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia : A) .- El régimen de visitas en cuanto al lugar de entrega y recogida del menor, por cuanto en la sentencia se fija el Punto de Encuentro Familiar interesando se establezca sea recogido y devuelto los días que le corresponde estar con su padre en Alhaurin de la Torre donde reside el menor, en el domicilio materno, por un familiar del actor, que no sea su madre o su hermano Emilio y ello mientras esté en vigor la orden de alejamiento del padre con respecto de la madre por cuanto es considerable la distancia entre el lugar de residencia del menor y el P.E.F. con las molestias y el riesgo que ello conlleva para un menor de corta edad y para la demandada incursa en un procedimiento de Violencia de Género con una orden de protección cuando no concurren causas objetivas alguna que indique el desarrollo de las visitas en el P.E.F. pues con anterioridad a las medidas dictadas por el Juzgado a quo ya se venían desarrollando las visitas cada vez que el padre o su familia quería ver al menor, sin que la orden de alejamiento existente haya supuesto ningún problema en el desarrollo de las visitas del padre con su hijo por que los abuelos han colaborado y están dispuestos a continuar haciéndolo, como la propia parte reconoce, es mas en las medidas dictadas por el juzgado de instrucción se disponía que las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el domicilio materno, por un familiar del actor y así se han venido desarrollando cuando el padre ha querido ver al menor B) Cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor del menor al estimar insuficiente la establecida por importe de 180 euros interesando se eleve esta a la cantidad de 300,00 euros, por cuanto la establecida es la suma que se viene estipulando como pensión mínima o mínimo vital cuando al progenitor obligado al pago de la misma no le constan ingresos de ningún tipo y en el caso que nos ocupa el propio actor ha reconocido que percibe ingresos y añadió que tenia dos trabajos si bien con una frecuencia de una o dos veces a la semana, haciéndolo como repartidor y como extra en la hostelería (camarero fin de semana y días de celebración ) habiendo este ofrecido en la comparecencia del art 544 Ter celebrada en el Juzgado de Instrucción con carácter previo a la adopción de medidas la suma de 200 euros, disponiendo de ingresos suficientes para hacer frente a la suma interesada.

El actor en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario interesando se desestime el recurso deducido de contrario y la confirmación de la sentencia al ser esta ajustada y conforme a derecho con expresa condena en costas a la impugnante y ello por los motivos que esgrime sin que el término impugnación al recurso empleado en su escrito suponga una impugnación real pues no muestra disconformidad con ninguno de los pronunciamientos contenidos en la sentencia ni por tanto interesa la revocación.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre las cuestiones controvertidas estas afectan al régimen de visitas del menor y cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de este. Conforme a los artículos 90 y 91 del Código Civil en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de regir respecto de los hijos en esa situación de ruptura matrimonial, por lo tanto se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), y se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Conforme a lo anterior, esta Sala tiene reiterado en anteriores resoluciones que si bien en el artículo 94 del Código Civil se atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, este derecho no es absoluto sino que su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, así se deduce del propio texto de dicho precepto, y de la misma forma que, si bien tal precepto lo configura como un derecho del progenitor, también constituye un derecho de los hijos el relacionarse con sus progenitores, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto

TERCERO.-Partiendo de estas consideraciones generales y comenzando por los pronunciamientos impugnados el primero de ellos versa sobre el régimen de visitas y en concreto sobre el lugar de recogida y entrega del menor. A la vista de las pruebas practicada y en atención al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, es recurso deducido ha de ser estimado en este particular por las razones que expondremos. En la sentencia se establece un régimen de visitas progresivo distinguiendo dos etapas la primera hasta que el menor cumpla tres años con visitas todos los miércoles de 17:00 horas a 19 :00 horas y los sábados o domingos alternos desde las 12 :00 horas hasta las 18:00 horas y una segunda una vez cumpla el menor los tres años con visitas todos los miércoles de 17:00 horas a 19 : 00 horas, fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta el domingo por la tarde a la hora que fije el Punto de Encuentro Familiar y mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano distribuidos en la forma que se reseña . Se establece que tanto en una como en otra etapa las entregas y recogidas serán en el Punto de Encuentro Familiar, si bien se dispone que si algún día el PEF no estuviera operativo se entregará en el domicilio materno a través de un familiar paterno que no sea la madre del apelado o su hermano Emilio y ello con la finalidad de evitar conflictos familiares. Las recogidas a través del PEF se acuerda en la sentencia basándola en 'la conflictividad existente' sin mayor concreción .Es cierto y así consta acreditado, la existencia de un procedimiento en tramitación por malos tratos y amenazas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, Procedimiento Abreviado nº 26 / 14 en el que ya el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de acusación, y como en procedimiento del que trae causa DU. De Juicio Rápido 347 /2013 por auto de fecha 6 de noviembre del 2013 además de medidas penales en la que se establecía orden de protección con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la Sra Visitacion , orden ésta que continúa vigente, se acordaron medidas civiles entre ellas un régimen de visitas del padre con respecto de su hijo los miércoles de 17 a 19 horas y los sábados alternos de 12 a 14 horas, con entrega y recogidas del menor en el domicilio materno por un familiar de Don Eusebio que no fuera su madre o su hermano Emilio , no considerando la Sra Juez que dictó la orden inconveniente alguno para la entrega y recogida en el domicilio familiar, siempre que esta se efectuara en la forma acordada en la resolución judicial. En el supuesto de litis no podemos olvidar que el menor vive con su madre en Alhaurín de la Torre y el Punto de Encuentro mas cercano esta ubicado en Málaga -localidad distinta del lugar de residencia, y que ello supone continuos desplazamientos a Málaga desde Alhaurin y viceversa para las entregas y recogidas, entre ellos desplazamientos todos los Miércoles, con continuos viajes de ida y vuelta entre ambas localidades para un breve espacio de tiempo de dos horas que son las fijadas en el régimen de visitas, viajes que suponen indudables molestias y si duda riesgos para un menor de tan sólo dos años y medio, y que obliga asimismo a la madre amparada por una orden de protección a viajar con el menor hasta Málaga, para entregarlo al padre y luego esperar hasta la hora de entrega, o regresar y realizar nuevamente el trayecto pare su recogida. Todo ello conlleva serios inconvenientes, que sin duda habrían de ceder ante el interés superior del menor a relacionarse y comunicarse con su padre, siempre que hubiese causa objetiva o motivos razonados que justificasen estas entregas a través del Punto de Encuentro, si bien en el caso que nos ocupan estas no se acreditan ni se reseñan, sin que la mera existencia de una orden de alejamiento sea suficientes para que necesariamente las entregas y recogidas se tengan que realizar a través del PEF, máxime vistas las razones concurrentes antes expuestas y cuando existen otros medios para ello, que no resultan tan gravosos ni perturbadores para el menor y que permiten al padre a través de familiares recoger a sus hijos dando cumplimiento, como no puede ser de otra forma, a la orden de alejamiento arbitrándose otras medidas como las adoptadas inicialmente en el caso que nos ocupa, tras la orden de alejamiento y así ha venido haciéndose con anterioridad a la sentencia, y con garantías absolutas de pleno cumplimiento de la orden dictada, mediante la colaboración de familiares que pueden recoger al menor y llevarlo, familiares que han venido colaborando sin que existan elementos que indiquen que no quieran continuar haciéndolo, excepto los indicados con los que las relaciones no son buenas y puede surgir conflictividad y sin que podamos olvidar que es la propia Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer, conocedora del procedimiento penal, la que establece en un primer momento la entrega y recogida en el domicilio materno, es mas dispone que se efectúen de esta forma en todos los supuestos en los que el PEF no se encuentre operativo y así expresamente se hace constar en la sentencia, lo que sin duda hubiera descartado de constatar cualquier riesgo. En el caso que nos ocupa no se han expuestos ni justificado razones de la necesidad de las entregas y recogidas a través del PEF, no existe probado impedimento alguno o falta de colaboración por parte de la madre en el cumplimiento del régimen de visitas y en que el menor se relacione y vea a su hijo, no se ha probado conflictividad alguna en la entrega y recogida del menor, ni incidentes en la ejecución y no concurren circunstancias especiales que requieran control , informe , supervisión ,etc... a través de las entregas y recogidas en el PEF, pues nada se ha acordado sobre el particular, no pudiendo ser utilizado este organismo, sin razones justificadas, para que meramente constate las entregas y recogidas del menor , y a mayor abundamiento el lugar de recogida y entrega en el domicilio familiar facilita la realización efectiva del régimen de visitas que seria a veces imposible o dificultosos de llevar a cabo por la propia operatividad del referido Centro y así se reconoce en la propia sentencia. Lo que nos lleva a revocar el pronunciamiento en los términos interesados , 'recogidas y entregas del menor en el domicilio materno y mientras este en vigor la orden de alejamiento del padre respecto de la madre que sea un familiar del padre (con excepción de su madre y su hermano Emilio ) quien lleve a cabo estas, y no por razones de mera comodidad o altanería de la madre, como indica el apelado en su escrito, sino en interés del propio menor que no puede estar sometido a continuos viajes y desplazamientos innecesarios e injustificados debiendo prevalecer en el régimen de visitas el bienestar y la estabilidad emocional de las menores .

CUARTO.- La sentencia dictada en la anterior instancia establece pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre en la cantidad de 180 € mensuales, pensión mínima por cuanto se estima acreditado que el padre se encuentra en situación de desempleo . Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandada a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia en 300 € mensuales por estimar que percibe ingresos suficientes para hacer frente a la misma, alegando que la pensión fijada es la que viene estableciéndose en los casos en que el progenitor obligado no le constan ingresos de ningún tipo, mas en el caso que nos ocupa ha reconocida que percibe ingresos, añadiendo que tenia dos trabajos con una frecuencia de una o dos veces a la semana repartidos y ' extra ' en la hostelería, y que ya en el auto de medidas se estipuló la suma de 250,00 euros cantidad que no fue recurrida solicitando en la comparecencia la suma de 200,00 euros .

A fin de resolver este motivo recurrente ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal , la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser rechazado y estarse a la valoración de la prueba que ha efectuado la Juez a quo en relación con la capacidad económica de Don Eusebio , valoracion que debe primar al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses. Es cierto y así consta en la documental aportada que en la comparecencia celebrada ante el Juzgado de Violencia solicitó una pensión alimenticia de 200,00 euros, y no podemos olvidar que esta tuvo lugar en 6 de noviembre del 2013. En la fecha de interposición de la demanda, casi un año después consta que se encuentra desempleado y dado de alta como demandante de empleo , reconociendo el propio apelado en la declaración prestada que tan solo percibe ingresos de los trabajos ocasionales que realizada una o dos veces al mes, por los que tan solo percibe la suma de unos 15 euros en cada ocasión, sin que ninguna otra prueba se haya practicado en cuanto a sus ingresos, manifestando este que depende de sus padres, incluso para ir a ver a su hijo. Partiendo de estos escasos datos, entiende en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto resulta evidente la actual precariedad económica de Don Eusebio , de ahí que la pensión alimenticia fijada no puede superar lo que se conoce como mínimo vital acogiendo el sentido generalizado de las Audiencias Provinciales en el sentido que la obligación general establecida en el articulo 110 del Código Civil , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia , al constituir lo que se viene considerándose como un 'mínimo vital ' que no precisa de justificación ( a titulo de ejemplo , AP Alicante , Sección 4ª , Sts 15 de mayo de 1997 y 19 de diciembre de 1997 ; SAP Barcelona , Sección 18ª de 9 de marzo del 2000 ) ; de igual manera , se ha establecido que hay necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante , sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ) ; debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante , Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'.

No podemos olvidar que la pensión fijada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' ( entre 150 y 180 euros mensuales ) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, o con ingresos muy reducidos y esporádicos como ocurre en el supuesto que nos ocupa, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 ,que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital'o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 - . En el caso no ocupa se aprecia la alegada orfandad probatoria absoluta acerca de una mayor capacidad económica del actor alegada de contrario, aportando este justificación de la escasez de sus ingresos, y de su intento de acceder al mundo laboral mediante las solicitudes pertinentes de demanda de empleo y debiéndose de traer a colación que es el propio Sr Eusebio , quien en su declaración ha reconocido de vez en cuando realizar algún que otro trabajo esporádico y sus escasos ingresos, lo que nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en este concreto pronunciamiento, por ser ajustada a derecho, sin que puede aumentarse la cuantía en las actuales condiciones sin quebrar el principio de la proporcionalidad y sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso. no acreditandose una capacidad económica mayor que permita hacer frente a la pension alimenticia en la cuantía pretendida por la apelante , por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la actora ha de ser desestimado, en cuanto a este particular debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia. y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecida a través del procedimiento correspondiente,

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes y según lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora D Margarita Zafra Solis en nombre y representación de Dª Visitacion contra la sentencia dictada el 9 de Julio de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga en el Procedimiento de Menores nº 159 /14, debemos acordar y acordamos:

A) La revocación del pronunciamiento que obliga a efectuar las recogidas y entregas del menor en cumplimiento del régimen de visitas acordado en el Punto de Encuentro Familiar y en su lugar se acuerda que el menor en los días en que corresponda visitar al padre, sea recogido y devuelto en el domicilio materno, en la localidad de Alhaurin de la Torre, donde reside el menor, efectuándose mientras esté en vigor la orden de alejamiento del padre con respecto a la madre, por un familiar del padre, que será el encargado de la recogida y devolución del menor, con la excepción de la madre de Don Eusebio ni su hermano Emilio ,

B) La confirmación de la sentencia en el resto de sus pronunciamientos desestimándose el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en sentencia interesada por la apelante estándose a la establecida en sentencia

C) No se imponen las costas causadas en esta alzada ante la estimación parcial del recurso deducido.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/