Sentencia CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 495/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 8 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ROTA

JUICIO VERBAL Nº 18/2016

ROLLO DE SALA Nº 495/2016

En Cádiz, a 27 de marzo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido DOÑA Adelaida , DOÑA Andrea y DOÑA Beatriz , representadas por la Procuradora Sra. Carrión Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Ramos Traverso.

Como partes apeladas han comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora Sra. Sánchez Solano y asistida por el letrado Sr. Echevarría Echevarría yDOÑA Encarnacion ,representada por el procurador Sr. Guillén Guillén y asistida por el letrado Sr. González Villar, quien a su vez impugna la sentencia de instancia.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/05/2016 en el procedimiento civil Nº 18/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida en los extremos apelados; por la representación de la Sra. Encarnacion se impugnó la sentencia de instancia en el extremo que absuelve a la Comunidad demandada; tramitada dicha impugnación, se remitieron los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por una de las partes demandadas, las hermanas Adelaida Andrea Beatriz , contra la sentencia que estimando la demanda las condena a reparar los daños descritos en el informe pericial de la actora y a reparar la impermeabilización de la terraza en los términos indicados en dicho informe, absolviendo a la comunidad de propietarios de los pedimentos efectuados en su contra.

El primero de los motivos del recurso se refiere a la consideración de la terraza existente en la vivienda propiedad de las demandadas como elemento privativo de dicha vivienda, considerando la parte recurrente que dicha terraza y el forjado de la misma son elementos comunes de la urbanización y ello por aplicación del art. 396 del CCivil y de la LPH , con independencia de que nos encontremos ante una propiedad horizontal tumbada y no ante un edificio en régimen de propiedad horizontal ordinaria.

Para la resolución de la cuestión planteada se ha de tener en cuenta que la vivienda propiedad de las demandadas es una vivienda unifamiliar adosada y no un piso de un edificio e igualmente que conforme al título adquisitivo de la propiedad de dicha vivienda, acompañado a la demanda como dcto nº 2, forma parte integrante de dicha vivienda una terraza sin cubrir de 14'93 metros cuadrados.

En este caso, la referida terraza existente en la vivienda propiedad de las apelantes no solo no es una terraza comunitaria de uso privativo ya que no sirve de cubierta al edificio ni a la vivienda colindante, sino que la misma está integrada en la referida vivienda y sirve de cubierta solo a dicha vivienda, no siendo por ello un elemento común de uso privativo sino una terraza de propiedad exclusiva de las demandadas apelantes. La consideración de la terraza como elemento privativo y no común resulta además a sensu contrario del art. 5 de los Estatutos de la Comunidad en la que se integra, que establece: 'No obstante tener la cubierta de las viviendas situadas en bloques de apartamentos, la consideración de elemento común, ...'; por contra, la terraza o cubierta de las viviendas unifamiliares son elementos privativos de dichas viviendas, debiendo ponerse de relieve que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que «Dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, 'desafectados' de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' (...) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, (...) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, (...). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal» ( STS de 30/03/2007 ).

En el caso de autos y siendo la terraza de donde provienen las filtraciones, la cubierta de una vivienda unifamiliar, que solo sirve de techo a la propia vivienda, la misma no es elemento común por naturaleza y tampoco lo es por destino, dicha terraza cubierta no es elemento común pese a la referencia a las cubiertas y terrazas que se contiene en el art. 396, ocurriendo que dado que la vivienda propiedad de las demandadas forma parte de un complejo inmobiliario, en el mismo y conforme a lo establecido en el art. 24 de la LPH , los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, participan, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

El hecho de que nos encontremos ante un complejo inmobiliario, constituido en régimen de comunidad de propietarios a la que le es de aplicación la LPH y también el art. 396 del CCivil, no implica que la cubierta terraza de la vivienda unifamiliar haya de tener necesariamente, como parece entender la parte apelante, la consideración de elemento común. En este caso, como se ha dicho es un elemento de propiedad exclusiva de las demandadas y siendo así, la responsabilidad de su mantenimiento y reparación es exclusiva de sus propietarias.

SEGUNDO.-En cuanto al origen del daño existente en la vivienda propiedad de la actora, damos por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia de instancia; el origen del daño ha de ser la falta de una adecuada impermeabilización en la zona concreta de la terraza que colinda con la vivienda propiedad de la actora en tanto que es en dicho lugar donde se han producido las filtraciones y estas filtraciones se han mantenido al menos durante dos meses desde mediados de enero de 2015 a finales de marzo de 2015, haciendo constar el perito Sr. Segundo que las paredes de la vivienda estaban mojadas en las visitas realizadas en febrero y marzo de dicho año; si el origen de la filtración hubiera sido solo una ocasional inundación de la terraza a consecuencia de lluvias intensas ocurridas el día 18/01/2015 y no las lluvias caídas en esa fecha y en otras posteriores, no parece probable que las paredes se hubieran mantenido mojadas durante dos meses; a mayor abundamiento, los restos o manchas de humedad en la vivienda de la actora además de localizarse en el punto concreto en que lindan ambas viviendas en un punto concreto de la terraza, no se encuentran en la zona del desagüe de la terraza ni en la zona cercana a la puerta de la terraza a través de la cual dice el perito de la parte demandada que se produjo la inundación de la vivienda de las demandadas el día 18/01/2015; si este hubiera sido el origen de las filtraciones sufridas en la vivienda de la actora, las manchas de humedad tendrían mayor extensión y no estarían solo ubicadas en un punto tan concreto y tan lejano a la zona de la puerta de la terraza.

TERCERO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Adelaida , DOÑA Andrea y DOÑA Beatriz contra la sentencia de fecha 13/05/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota , en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.