Sentencia CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1043/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO:APELACIÓN CIVIL 1043/2016

Proc. Origen: Juicio Ordinario 068/2014

Juzgado Origen: Primera Instancia nº 2 de Ayamonte

Apelante: ORIA CAMACHO, S.L.

Apelado: DON Victoriano

SENTENCIA Nº. 89

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 068/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la meracnatil Oria Camacho SL, representada por la Procuradora sra. Barroso Rebollo y defendida por el Letrado sr. Muriel Daza; siendo parte apelada Don Victoriano , representado por la Procuradora sra. Quilón Contreras y defendido por el Letrado sr. Moreno de Arredondo.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Quilón Contreras en nombre y representación de D. Victoriano , contra la mercantil ORIA CAMACHO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Barroso Rebollo, y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 8.731, 30 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de reclamación extrajudicial (23-05-13).

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la demandada que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria basado en las siguientes alegaciones: 1ª. Falta de legitimación activa del actor, puesto que no fue él quien hizo el contrato con la demandada, sino su padre como ha resultado del interrogatorio de las partes y de la testifical del padre del demandante, entendiendo que se trata de una cuestión que puede alegarse en cualquier momento e incluso apreciable de oficio. La excepción se alegó al final del juicio, pues antes de dicho acto no se conoció que el contrato se realizó con el padre del actor, sin que la sentencia se resolviera antes de entrar en el fondo.

En consecuencia debe estimarse la excepción sin entrar sobre el fondo de la cuestión debatida.

2ª. En cuanto al contrato celebrado concluye la juzgadora que debía abonarse por la demandada la cantidad de fruta entregada en su almacén, cuestión con la que discrepa, pues el propio demandante no negó en su interrogatorio que podría haber fruta que no fuera vendida, pues no toda la puesta a disposición podría ser objeto de venta, por lo que el contrato afectaba solamente a la fruta que se podía comercializar, de tal manera que el almacenista tenía que manipular la fruta envasarla venderla y cobrar una comisión por kilo vendido, deducidos los gastos, beneficiándose así ambas partes, siendo fundamental determinar cómo se pactó en el contrato quien corría con el riesgo de la mercancía.

En este caso no se compra para adquirir la propiedad de la fruta, pues en ningún momento la hace suya, además de haber reconocido el demandante que la fruta sufre merma, así dijo que podrían perderse algunos kilos pero no esa cantidad que se dice de contrario. Por lo tanto el negocio no era una compraventa de fruta, sino la encomienda que el demandante hace a la demandada para que, sin hacer la fruta suya, la comercialice haciendo el descarte de la no apta y manipulándola hasta ponerla en el mercado, siendo el objeto del contrato una comisión, habiendo reconocido el demandante que el riesgo de la no venta era suyo, por lo que no estamos ante una verdadera compraventa.

Añade en el recurso que los kilos de fruta comercializados y su precio vienen especificados en el documento nº 1 de la contestación a la demanda y en relación a la merma de la fruta que la juzgadora entiende elevada, no puede considerarse así si tenemos en cuenta la declaración del testigo perito presentado por la demandada, al incidir que en estos casos no existe una compraventa, sino una colaboración entre productor y almacenista a fin de conseguir un beneficio mutuo, sin asumir el almacenista riesgo en exclusiva y no toda la fruta que entre en almacén se puede exportar dado que deben tenerse en cuenta calibres, color, textura, etc., sin que haya quedado probado que toda la fruta puesta en el almacén fuera vendida.

B). La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Entendiendo que no debe estimarse la falta de legitimación activa por ser extemporánea y también porque durante todo el proceso ha reconocido por actos propios al actor como legitimado, puesto que es el titular de la explotación y a la persona a la que giró los pagos mediante la entrega de los pagarés correspondientes, habiendo intervenido su padre en el contrato como gestor del negocio.

En cuanto al fondo entiende que la parte contraria pretende sustituir la valoración probatoria realizada en sentencia por sus propias apreciaciones. Ha quedado probada la naturaleza del contrato como de venta de fruta y no de corretaje a comisión, en el que corría por cuenta del productor la corta del fruto y el transporte hasta el almacén de la demandada. A tal conclusión contribuye la documental y testifical practicadas, pues no se ha justificado precio alguno por manipulación, utillaje, transporte, etc, sino que se liquida a un precio por kilo, y de haberse pactado que el riesgo de lo no comercializado fuese del productor, tendría que haberse acreditado las razones por las que no se comercializó la fruta (devoluciones, golpes, ...). La demandada solamente presenta un documento en el que se dice la fruta comercializada, sin más acreditación, documento que fue impugnado, por haber sido elaborado a su instancia y con sus datos que no acepta.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa del demandante por las razones antes expuestas, debe decirse que la legitimación para actuar en un determinado proceso o legitimaciónad causam, según la jurisprudencia del TS (por todas sentencia de 13 julio 2012 , con cita de la sentencia 713/2007 , de 27 junio), '...«consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso'.

En este caso no se alegó la excepción en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, sino en conclusiones al final del juicio, razonando la recurrente que ello fue motivado por el resultado probatorio, pues no fue hasta el interrogatorio de parte sostenido con el actor cuando se determinó que la persona que negoció el contrato con la demandada no fue él, sino su padre.

La excepción no puede considerarse extemporánea pues puede ser apreciada incluso de oficio y en cualquier momento del proceso, como tiene reiteradamente declarado el TS, otra cosa será que pueda o no prosperar.

Sobre esta cuestión no se ha negado por el actor que el que negoció las condiciones del contrato fue su padre -D. Belarmino -, añadiendo que no obstante el estuvo presente, como corroboró el citado testigo, de lo que cabe concluir que el padre del actor actuó como mandatario suyo y con su conocimiento, lo que es perfectamente posible conforme a los arts. 1.709 y ss del Código Civil , siendo en todo momento dueño del negocio el demandante, lo mismo cabe decir si se tratase de un contrato mercantil conforme a la legislación del Código de Comercio sobre mandatarios mercantiles y factores de los arts. 281 y ss .

Máxime cuanto Oria Camacho SL, puso a nombre del actor la liquidación de la fruta conforme consta en autos (doc. 24) y además dirigió a su nombre los pagarés para satisfacer la fruta entregada y que entendía debía liquidarle, con lo que está reconociéndole como dueño del producto entregado y por lo tanto parte del contrato que les unía.

Por lo expuesto no hay duda de que el actor tiene legitimación para ejercitar la acción de reclamación de cantidad por impago de un resto de fruta que entiende no le fue abonada por la demanda, en tanto que dueño de la explotación agrícola de producción de caquis que entregó a la demandada.

En consecuencia este alegato del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que se refiere al fondo del asunto y en cuanto al contrato celebrado discrepa la recurrente de lo razonado en la sentencia, en lo referente a que debía abonarse toda la fruta entregada a la demandada, sino que afectaba solamente a la fruta que se podía comercializar, de tal manera que el almacenista tenía que manipular la fruta envasarla venderla y cobrar una comisión por kilo vendido, deducidos los gastos, beneficiándose así ambas partes, siendo fundamental determinar cómo se pactó en el contrato quien corría con el riesgo de la mercancía, que era el productor, sin que el almacenista hiciera suya entregada la fruta.

Mantiene la recurrente que los kilos comercializados y su precio vienen especificados en el documento nº 1 de la contestación a la demanda y en relación a la merma de la fruta que la juzgadora entiende elevada, no puede considerarse así, si tenemos en cuenta la declaración del testigo perito presentado por la demandada, al incidir que en estos casos no existe una compraventa, sino una colaboración entre productor y almacenista a fin de conseguir un beneficio mutuo, sin asumir el almacenista riesgo en exclusiva y no toda la fruta que entre en almacén se puede exportar dado que deben tenerse en cuenta calibres, color, textura, etc., sin que haya quedado probado que toda la fruta puesta en el almacén fuera vendida.

Las partes tuvieron conversaciones sobre la producción de caquis del actor y su entrega en almacén de la demanda, en concreto y por los albaranes que obran en autos expedidos por la demandada, así como de las declaraciones de las partes en el juicio se acreditó la entrega por el productor en el almacén de 11.027 cajas de fruta, que son las que aparecen en la relación de entregas presentada por la demandada como documento nº 1 de su contestación a la demanda. Cada caja tenía un peso medio, unas por otras, de 18 kilos (el representante de la demandada dijo en el juicio que la caja suele contener esa cantidad), por lo tanto ello supuso la entrega de un total de 198.486 kg de caquis la mayoría de variedad Sheron y el resto de la variedad Persimo, de los que se liquidaron al actor 155.176 kg, que se liquidaron a 20 céntimos de euros el kilo, como recoge el citado documento nº 1 de la contestación, existiendo una diferencia entre lo entregado y lo vendido de 43.310 kg, que no se liquidaron, al tratarse de merma según dijo en el juicio el representante de la demandada, en el sentido de que se trató de fruta que no se pudo comercializar, de ahí que mantengan que es el productor el que debe correr con las consecuencias de esa merma, solamente tenía que pagar la comercializada. Mientras que la otra parte mantiene como la sentencia que se debía abonar toda la fruta que se entregó.

Lo cierto es que las partes quedaron ligadas por un contrato verbal sobre la producción de caquis del actor de cara a su comercialización y venta en el que debía intervenir la demandada entregándolos en su almacén, sobre el que existen versiones contradictorias sobre la naturaleza y condiciones del mismo, así mientras el demandante sostiene que la demandada recibía en el almacén la fruta recolectada y transportada hasta allí por el productor corriendo con esos gastos y la demandada se encargaba de venderla y pagarle la mercancía entregada al precio de mercado de ahí que no pactaran en un principio precio concreto alguno, salvo la cantidad que no pudiera serlo por defectos del producto, pero que sería un una pequeña cantidad. Mientras que la demandada mantiene que la fruta no la hacía suya, sino que la vendía una vez manipulada abonando la vendida, pero no la que no tuviera condiciones de venta cuya pérdida debía soportar el productor, cobrando por su recepción de la fruta, su manipulación y venta una comisión por kilo vendido.

Por lo probado en el juicio no parece que se tratase de un contrato de comisión mercantil como afirma la recurrente, puesto que no se ha acreditado que concurran las condiciones de ese contrato establecidas en los arts. 244 y ss del Código de Comercio , dado que faltan las notas fundamentales de realizarse la venta conforme a las condiciones e instrucciones del comitente, ni tampoco este ha acreditado que haya presentado la liquidación detallada de su intervención conforme a aquellas instrucciones (ars. 254 a 256 y 263 del mismo Código), ni tampoco se dan en su proceder las notas del contrato de agencia en el que conforme a la Ley que lo regula consiste en que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones, que entendemos que tampoco se adecua a lo pactado por las partes, si tenemos además en cuenta que el Tribunal Supremo señala que el contrato de agencia es aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos (Vid, sentencia del T.S. de 12 de junio de 1999 ), jurisprudencia que no viene sino a reafirmar que no concurren en este supuesto las características del mentado contrato, dadas las posiciones mantenidas por las partes en el proceso y cuando además se ha liquidado la fruta a un precio fijo por kilo, lo que precisamente no contribuye a reforzar la postura de la demandada en cuanto a la venta a comisión que alega.

Por lo tanto al no estar ante ninguno de estos contratos, entendemos que el contrato suscrito es como mantiene la sentencia en el sentido de que la fruta entregada era la que se debía liquidar y así se hizo pero hasta la cantidad expresada, manteniendo la demandada que el resto era fruta no apta para la venta, con lo que no está conforme la parte contraria, puesto que mantiene que esa cantidad de 43.310 kg, sobre el total entregado no es admisible, puesto que la fruta salió en óptimas condiciones de la finca y que la que tuviera merma que entiende sería una cantidad mínima, si se podría descontar, aunque entendiendo, como dice la sentencia, que esa merma debe ser acreditada correspondiendo la prueba a la parte que la alega, lo que no se ha conseguido, ni con prueba documental, ni tampoco con prueba testifical/pericial, dado que la intervención del sr. Rodríguez se refiere a condiciones genéricas de contratos pero no a lo que ocurrió en este caso concreto, por lo que su declaración no puede desvirtuar lo mantenido en la sentencia, cuando no consta queja o devolución de pedidos por mala calidad de los posibles compradores y tampoco que la fruta no pudiese envasar por falta de color, textura, etc. En definitiva que no pudiese ser colocada en los distintos mercados, ya sean de exportación o mercado nacional que incluso pudiera ser menos exigente y si el demandante ha mantenido que la fruta que estuviere estropeada por golpes o cualquier otra circunstancia sería una pequeña parte, lo que no negó en el juicio, es cuestión que también en proporción que fuese debió acreditar la demandada que recibió la fruta en su almacén sin queja alguna, ocurriendo además que no ha acreditado nada en este sentido de manera fehaciente, más allá de sus interesadas manifestaciones.

CUARTO.- Por lo tanto el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso deben ser abonadas por la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., teniendo en cuenta que no ha prosperado el recurso, con pérdida del depósito para recurrir en virtud de lo dispuesto en la DA. 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ORIA CAMACHO SL, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte y CONFIRMARLA en su integridad.

Las costas de la apelación se imponen a la parte recurrente, a la que también se impone la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha estando celebrando audiencia pública el Magistrado Ponente, doy fe.