Sentencia CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 695/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2002/0003205

Recurso de Apelación 695/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 19/2002

DEMANDANTE/APELANTE:D. Tomás , D. Carlos Miguel y D. Pedro Miguel

PROCURADOR:D. PEDRO PÉREZ MEDINA

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS:CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO LIMITADA, ÁBACO COMPUTERS, S.A. y

ÁBACO INFORMÁTICA Y UNIVERSIDAD, S.A.

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 89

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 19/2002 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 695/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Tomás , D. Carlos Miguel y D. Pedro Miguel , representados por el Procurador D. PEDRO PÉREZ MEDINA, y como demandada-apelada CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO LIMITADA, ÁBACO COMPUTERS, S.A. y ÁBACO INFORMÁTICA Y UNIVERSIDAD, S.A., que no se han personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Pedro Pérez Medina en nombre y representación de D. Tomás , D. Carlos Miguel y D. Pedro Miguel contra CAJA LABORAL POPULAR representada por el Procurador José María Martín Rodríguez, ÁBACO COMPUTERS, S.A. y ÁBACO INFORMÁTICA Y UNIV, S.A., debiendo absolver y absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Tomás , D. Carlos Miguel y D. Pedro Miguel se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose al mismo la codemandada CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO LIMITADA, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 25 de enero de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dio origen a este litigio indica, entre otras cuestiones, que los demandantes, junto con sus esposas, eran accionistas mayoritarios de las sociedades Ábaco Computers, S.A. y Ábaco Informática y Universidad, S.A. (en adelante Ábaco Informática). En septiembre de 1989 solicitan un crédito en cuenta corriente para cada una de ambas sociedades, por importes de 5 y 3 millones de pesetas, respectivamente.

En la utilización de las cuentas existió una constante intercomunicación entre las mismas, ya que los pagos a efectuar por una de las empresas se efectuaban con cargo a la cuenta de otra y viceversa.

En los días 9 y 10 de marzo de 1992, Abaco Informática realizó 3 ingresos en su cuenta por un total de 3.351.407 pesetas, quedando el 12 de marzo de 1992 un saldo no dispuesto de 3.323.272 Pts.

Ábaco Computers, en las mismas fechas realizó 3 ingresos por un importe total de 5.511.918 pesetas, quedando el 12 de marzo de 1992 un saldo no dispuesto de 4.890.592 Pts.

Un día después de haber sido ingresadas las cantidades referidas en las cuentas, es decir el 11 de marzo, los representantes de la entidad bancaria demandada citaron a los demandantes, comunicándoles en dicha reunión que habían decidido cancelar las dos pólizas de crédito en uso de la facultad concedida en la cláusula séptima de ambas pólizas. Se les indicó que no se atendería ningún documento contra dichas cuentas.

Confirmando dicha cancelación, continúa indicando la demanda, la entidad bancaria demandada no atendió al pago de pagarés presentados por Apple Computer los días 10, 12 y 15 de marzo de 1992, pese a los ingresos realizados en las cuentas de la sociedad. La demandada retuvo el valor de los ingresos hasta el 24 de marzo de 1992, fecha en la que procede a hacer efectivo los ingresos, pero dándoles fecha valor de los días 11 y 12 de marzo.

La falta de pago de los efectos de proveedores girados contra las cuentas referidas, y en especial Apple Computer, principal proveedor de las mismas, provocó que se negaran a suministrar material, salvo pago anticipado.

Ante tal situación, los demandantes, indican, se vieron obligados a vender, el 17 de marzo de 1992, a don Felicisimo todas las acciones de las que eran titulares en las referidas sociedades. La venta de Ábaco Computers y Ábaco Informática, se efectuó por 10.500.000 Pts. y 3.500.000 Pts., respectivamente. Dicha venta supuso una enorme pérdida patrimonial, indican, ya que Ábaco Computers había facturado entre los años 90 y 91 una cantidad en torno a los 410.000.000 Pts., y en igual periodo Abaco Informática había facturado algo más de 200.000.000 Pts.

Como consecuencia de las cancelaciones de ambas pólizas y la venta de las acciones, los actores, continúan indicando éstos, dejaron de tener relación con la entidad bancaria demandada y con las dos sociedades referidas.

En abril de 1994, los demandantes se ven sorprendidos por unos telegramas que la entidad bancaria les remite exigiéndoles el pago de 9.324.796 Pts.; saldo deudor que aparecía en la póliza concedida a Ábaco Computers y posteriormente en ese mismo año otra notificación reclamándoles 4.940.233 Pts.

El motivo de tales deudas radicaba en que la entidad bancaria había rehabilitado las pólizas, permitiendo a las sociedades avaladas rebasar, incluso, los límites del crédito que los demandantes habían avalado.

El 19 de julio de 1994 los demandantes vieron embargados sus bienes, incluidos sus sueldos y los de sus esposas, en virtud de las demandas interpuestas por Caja Laboral en reclamación de los referidos saldos deudores.

Como consecuencia de tal situación, la entidad Banesto ejercitó acción de ejecución hipotecaria contra el codemandante D. Carlos Miguel , siendo subastada y adjudicada la vivienda hipotecada.

Reclamaba la actora con respecto a Caja Laboral que, en para el caso de que se considerase que la misma había resuelto las pólizas, se le condenase a indemnizar en las cantidades que los actores habían pagado en concepto de principal, intereses y costas para su defensa en los procedimientos, así como a don Carlos Miguel con la cantidad que resulte de la diferencia de la valoración de su inmueble a precio de mercado con el precio que fue adjudicado en subasta pública, y por los daños ocasionados por la pérdida de prestigio empresarial.

Para el caso de que se considerase que las pólizas no habían sido resueltas, se declarase el incumplimiento contractual de Caja Laboral y se le condenase a abonar el lucro cesante ocasionado por la venta de las acciones de las que eran propietarios.

Y para el caso de que ninguna de las pretensiones anteriores fuese acogida, se declarase que las certificaciones en que se sustentaron los juicios ejecutivos no eran acordes a lo pactado al permitirse la disposición de cantidades que sobrepasaban el límite pactado, solicitando que se condenase a dicha demandada a practicar nuevas certificaciones de las cuentas de crédito, excluyendo las cantidades que las acreditadas hubiesen dispuesto sobrepasando el límite pactado.

Con respecto a Ábaco Computers y Ábaco Informática, solicitaba que se declarase que las mismas habían actuado en connivencia con Caja Laboral rehabilitando las pólizas de crédito, a sabiendas de que habían sido canceladas y se les condenase solidariamente a indemnizar en todas las cantidades que habían pagado hasta la fecha de la demanda y a don Carlos Miguel en el lucro cesante por la venta de su inmueble en el juicio hipotecario.

SEGUNDO.-Caja Laboral se opuso alegando, entre otras cuestiones, la existencia de cosa juzgada, ya que las cuestiones planteadas por la demandante ya fueron conocidas en profundidad por el juzgado de primera instancia 4 de Madrid en autos 2419/94 y por el juzgado de primera instancia 55, autos 585/94 , procedimientos ejecutivos seguidos a instancia de Caja Laboral contra los hoy demandantes, y en los cuales tan sólo don Carlos Miguel formuló oposición.

Con respecto al fondo, indicaba que no existía intercomunicación entre las cuentas de ambas sociedades y que la reunión que mantuvieron con los demandantes no fue para comunicarles la resolución de la póliza, sino para comunicarles que deberían realizar ingresos para reembolsar el capital dispuesto, ya que éste se encontraba casi siempre excedido, manifestando los representantes de las sociedades que habían realizado ingresos de cheques y efectivo a fin de reembolsar el capital dispuesto, pidiendo que se atendiese a los pagarés, a lo que la demandada contestó que se atenderían si existía saldo para ello, una vez se confirmase el buen fin de los documentos ingresados.

Los pagarés expedidos a favor de Apple Computers fueron devueltos, ya que en las fechas de su presentación al cobro el capital no dispuesto de las cuentas no tenía saldo suficiente, dado que la demandante no tiene en cuenta el buen fin de los documentos presentados para cubrir las cantidades previamente dispuestas con cargo a las pólizas.

Negaba que la venta de las acciones se hubiese producido como consecuencia de los hechos indicados por la parte demandante, ya que al haberse producido la venta el 17 de marzo de 1992, ello denota, indica la demandada, que entre los cuatro socios existían problemas, y por ello don Carlos Miguel y don Tomás dimiten como consejeros de las sociedades y don Pedro Miguel como secretario de las mismas, y en su ánimo de eximirse de responsabilidad como avalistas, venden las acciones.

TERCERO.-La sentencia recurrida, entendió que en la Audiencia Previa se había estimado la excepción de cosa juzgada y dictado auto de sobreseimiento respecto a Caja Laboral y por los mismos fundamentos consideraba que debía apreciarse dicha excepción con respecto a los codemandados rebeldes.

CUARTO.-Cabe indicar que en la presente resolución se hará referencia a las manifestaciones realizadas por diversos intervinientes en el proceso, en cuyo caso se indicará, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o, en su caso, de la audiencia previa.

La grabación del juicio, si bien se desarrolla en una única sesión, aparece recogida en el disco CD en dos cortes de grabación, por lo que, en su caso, se aludirá al primer o segundo corte del disco.

QUINTO.-El apelante indica en su recurso que la sentencia recurrida aprecia erróneamente que en el acto de la Audiencia Previa se había estimado la excepción de cosa juzgada con respecto a Caja Laboral, cuando realmente en la Audiencia Previa se rechazó dicha excepción, sin perjuicio de resolver sobre ello en el momento de la sentencia.

SEXTO.-Efectivamente, en la audiencia previa la juzgadora de instancia desestimó dicha excepción, en principio, sin perjuicio de resolver sobre ello en el momento de la sentencia (9:30). Así consta igualmente en el acta de dicha Audiencia (folio 708).

Por ello, la fundamentación de la sentencia recurrida parte de la premisa errónea de que existió estimación de la excepción con respecto a Caja Laboral, extendiendo dicho efecto a los restantes codemandados en base a los mismos argumentos que entendía se habían vertido para estimar la excepción referida.

Dado que la recurrente no solicita la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, y que la nulidad no puede ser apreciada a través de un recurso si no es instada por la parte, tal y como determina el artículo 227.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede entrar analizar la excepción de cosa juzgada.

SÉPTIMO.-La doctrina del Tribunal Supremo vino interpretando el artículo 1479 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , que fue la que rigió los juicios ejecutivos cuyo valor de cosa juzgada alega la demandada, en el sentido de considerar que si bien el texto legal establecía que lo actuado en el juicio ejecutivo no producía valor de cosa juzgada, ello debía entenderse referido únicamente a aquellas cuestiones que, por no tener cabida en las excepciones esgrimibles en el juicio ejecutivo, previstas en los artículos 1464 a 1467 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , no se plantearon ni se pudieron plantear en el mismo.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2001 :

'Esta Sala tiene repetido que si bién no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 'a sensu contrario ', 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas -entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -.'

'Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución .'

Las excepciones que podían alegarse en el juicio ejecutivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, eran las siguientes:

Artículo 1464

Sólo serán admisibles en el juicio ejecutivo las excepciones siguientes:

1.ª Falsedad del título ejecutivo o del acto que le hubiere dado fuerza de tal.

2.ª Pago.

3.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

4.ª Prescripción.

5.ª Quita o espera.

6.ª Pacto o promesa de no pedir.

7.ª Falta de personalidad en el ejecutante o en su Procurador.

8.ª Novación.

9.ª Transacción.

10.ª La sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje

11.ª Incompetencia de jurisdicción.

Cualquier otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario, y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate.

Artículo 1466

También podrá el ejecutado fundar su oposición alegando la plus petición o el exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

Artículo 1467

Podrá pedirse igualmente que se declare nulo el juicio:

1.º Cuando la obligación o el título en cuya virtud se hubiere despachado la ejecución fueren nulos.

2.º Cuando el título no tuviere fuerza ejecutiva, ya por defectos extrínsecos, ya por no haber vencido el plazo o no ser exigible la cantidad, o ésta ilíquida.

3.º Cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en esta Ley.

4.º Cuando el ejecutado no tuviere el carácter o la representación con que se le demanda.

OCTAVO.-En el procedimiento ejecutivo 585/94, seguido ante el juzgado de primera instancia 55 de Madrid, en el que eran demandados Ábaco Computers y los hoy demandantes, entre otros, se desprende de lo actuado que en el mismo se planteó por el hoy actor, don Carlos Miguel , la inejecutabilidad del título por la cancelación de la póliza al no haberse computado los ingresos realizados los días 9 y 10 de marzo de 1992 por un importe total de 5.511.918 Pts. Alegaba que un día después de haber sido ingresados, se le citó para reunirse con el apoderado y director de Caja Laboral comunicándoles que se había decidido cancelar la póliza a causa de que se había interpuesto procedimiento judicial contra uno de los avalistas, comunicándoles que las cantidades ingresadas serían destinadas a compensar el saldo deudor que presentaba la póliza en aquel momento, lo cual provoco que la acreditada entrara en una difícil situación económica, llevando a don Carlos Miguel y a los otros 2 avalistas a vender las acciones de las que eran titulares, no siendo abonadas en cuenta las cantidades ingresadas hasta el 24 de marzo de 1992. Igualmente se planteó la ineficacia de la certificación por no haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes, ya que los saldos deudores que se reflejaban en la misma habían sido originados por disposiciones económicas por encima del límite de disposición avalado (folios 608 a 612, 634 a 640 y 814 a 823).

Con respecto al juicio ejecutivo 2419/94, en el que igualmente figuran como demandados, entre otros, los hoy demandantes y Ábaco Informática, se desprende de lo actuado que en el mismo se planteó oposición por don Carlos Miguel , alegando que el ejecutante se había excedido del límite de disposición fijado en la póliza de crédito, rebasando con ello la cifra afianzada por los avalistas (folios 551 a 555, 574 a 583 y 873 y 874).

NOVENO.-La parte hoy demandante basa sus pretensiones en el hecho de que Caja Laboral le indicó que las pólizas quedaban canceladas, y que las cantidades ingresadas los días 9 y 10 de marzo de 1992 se aplicarían a cubrir el importe de las cantidades dispuestas con cargo a dichas pólizas y que, pese a ello, dicha entidad continuó dando operatividad a dicha póliza una vez que los actores ya habían dejado de ser accionistas de las sociedades acreditadas.

En los juicios ejecutivos anteriormente reseñados ya se planteó la cuestión relativa al hecho de que la actuación de la hoy demandada había supuesto la cancelación de la póliza. Tal cuestión se planteó en el juicio de ejecución seguido con respecto a la póliza suscrita por Ábaco Computers, pero igualmente podía haber sido planteada con respecto a la póliza suscrita por Abaco Informática en el juicio ejecutivo que dicha póliza suscitó, y como queda indicado, produce la excepción de cosa juzgada no sólo lo planteado efectivamente en el juicio ejecutivo, sino también aquello que pudo plantearse.

Considera también la parte hoy demandante que el hecho de haber permitido la disponibilidad de fondos por encima del límite previsto era contrario a derecho, solicitando que, en su caso, se condenase a Caja Laboral a rehacer la liquidación excluyendo dichas disposiciones por encima del límite establecido.

Igualmente consta que las disposiciones efectuadas por encima del límite de disponibilidad que establecía la póliza de crédito fue alegada en el juicio ejecutivo promovido a consecuencia de la póliza en la que era acreditada Abaco Informática. Igualmente tal cuestión pudo plantearse al oponerse en el juicio ejecutivo seguido contra Abaco Computers.

Por tanto, con respecto a los referidos hechos y pretensiones que de los mismos deduce de la demandante, cabe apreciar la excepción de cosa juzgada, ya que tales cuestiones se plantearon o se pudieron plantear en los juicios ejecutivos previos al presente proceso, procesos en los que intervinieron, entre otros, las partes del presente proceso, concurriendo con ello los requisitos de identidad establecidos en el artículo 222.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que realmente es la aplicable al presente proceso, e igualmente existiría cosa juzgada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1252 del Código civil , hoy derogado, y que regía cuando se entablaron y resolvieron los juicios ejecutivos reseñados, ya que concurre la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir ( Sentencias del Tribunal Supremo 22 de febrero de 1996 27 de noviembre de 1993 y 31 de diciembre de 1998 ).

DÉCIMO.-Partiendo de que en los juicios ejecutivos reseñados quedó juzgada la cuestión relativa a la cancelación de la póliza, siendo desestimada la excepción planteada en el procedimiento en el que figuraba como acreditada Ábaco Computers, y que igualmente pudo serlo en el que la acreditada era Abaco Informática, ello produce el efecto prejudicial en lo que se refiere a las codemandadas Abaco Computers y Abaco Informática, efecto prejudicial que ya había elaborado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y que actualmente recoge expresamente el artículo 222.4 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil .

La pretensión del demandante con respecto a dichas codemandadas se sustenta en el hecho de que considera que las mismas, en connivencia con la codemandada, habían rehabilitado las pólizas a sabiendas de que estaban canceladas, y si la premisa de la que parte, es decir la cancelación de las pólizas, ya ha sido desestimada expresamente en el procedimiento ejecutivo seguido contra Ábaco Computers, y no planteada, pero igualmente sujeta a la excepción de cosa juzgada, en lo que respecta al procedimiento ejecutivo seguido contra Ábaco Informática, la pretensión dirigida contra dichas codemandadas no puede prosperar en base al antecedente lógico que supone el que ya quedó juzgado que las pólizas no habían quedado canceladas, y por tanto no fueron rehabilitadas, ni pudieron serlo, ya que no se habían cancelado, a lo que cabe añadir que de lo actuado no se desprende que haya existido la connivencia entre dichas demandadas y Caja Laboral a la que se refiere la demandante.

UNDÉCIMO.-No obstante, subsiste una cuestión con respecto a la que el valor de cosa juzgada de lo actuado en los juicios ejecutivos no se extiende.

El demandante hace alusión a los ingresos de diversos efectos que efectuó en las cuentas relativas a las pólizas objeto de autos en los días 9 y 10 de marzo de 1992, y al hecho de que éstos se cargaron en cuenta el día 24 de marzo de 1992, provocando con ello la devolución de diferentes efectos presentados por proveedores, generando así una grave situación económica en las acreditadas, lo cual llevó a los demandantes a vender sus participaciones en dichas sociedades a bajo precio, provocando con ello el consiguiente perjuicio económico.

Tal cuestión no tenía cabida en los juicios ejecutivos, ya que tales alegaciones ni tienen encaje en las excepciones que podían alegarse en los mismos, ni son obstáculo a la ejecutividad de las pólizas, ya que lo que se plantea desde este punto de vista es el hecho de que la operativa seguida por Caja Laboral en cuanto al abono en cuenta de los diversos efectos entregados fue contraria a lo pactado, generando con ello perjuicios, por lo que se trata de reclamar la consiguiente responsabilidad contractual en base a lo que se considera una mala praxis bancaria, lo cual excede claramente del ámbito del juicio ejecutivo, y que por ello no puede entenderse debidamente planteado ni solventado con valor de cosa juzgada en los juicios ejecutivos previos.

Es más, se aludía en el juicio de ejecución en el que era acreditada Ábaco Computers a la venta de acciones provocada por la actuación de la hoy demandada Caja Laboral, como argumento de apoyo para sustentar la alegación de que las pólizas habían sido canceladas. La Sentencia dictada en grado de apelación en dicho procedimiento indica: 'En cuanto a la alegación del apelante de que enajenó sus acciones de la entidad Ábaco Computers, S.A., no sólo no tiene relevancia alguna en este proceso ejecutivo, sino que, de tenerla, podría ir en contra de los intereses del apelante, que podría haber vendido sus acciones para no responder de la fianza prestada' (folio 822).

Por tanto, la sentencia referida señala que tal alegación carece de relevancia en el procedimiento ejecutivo, y tan sólo a modo de argumento colateral o a mayor abundamiento -a los cuales no se extiende el valor de cosa juzgada- indica que considera que tal circunstancia si acaso podría ir en contra de los intereses del apelante que podría haber vendido sus acciones para no responder de la fianza, pero obviamente con ello, ante todo, se resalta el hecho de que tal cuestión es ajena al juicio ejecutivo, puesto que, efectivamente, la venta de acciones de las sociedades acreditadas es cuestión que, por no afectar a la ejecutividad del título y no estar comprendida dentro de las causas de oposición al juicio ejecutivo, no tiene relevancia en el mismo, como indicó la referida sentencia.

DUODÉCIMO.-Para que exista responsabilidad contractual es preciso el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, la existencia de un perjuicio y el nexo causal entre dicho perjuicio y dicho incumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 , 26 de diciembre de 2006 , 14 de febrero de 2007 y 30 de diciembre de 2010 , entre otras).

Debe quedar debidamente probado el incumplimiento y la existencia de un daño que proviene de la conducta del demandado, salvo en aquellos casos en los que el propio incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, lo cual ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 , 12 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2010 , 21 de junio de 2011 y 29 de enero de 2015 , entre otras).

DECIMOTERCERO.-De lo actuado se desprende:

-En la cuenta de Ábaco Informática, el 9 de marzo de 1992 se ingresan talones por valor de 586.417 Pts. y 259.787 Pts., asignándoseles fecha valor de 11 de marzo. El 10 de marzo se ingresan 2 talones por importe de 2.505.203 Pts., con fecha valor de 12 de marzo.

-En la cuenta de Abaco Computers, se ingresan el 9 de marzo un talón de 5.000.000 Pts, con fecha valor de 11 de marzo; el 10 de marzo se ingresan 233.910 Pts. en efectivo, con fecha valor de 11 de marzo; el 11 de marzo 3 talones por importe de 278.008 Pts. con fecha valor de 12 de marzo.

Los referidos ingresos fueron abonados efectivamente en cuenta el 24 de marzo de 1992, a excepción de 259.787 Pts, que se hacen efectivas el mismo día del ingreso.

-En la cuenta de Ábaco Informática, se presentó al cobro pagaré en favor de Apple Computer por valor de 2.035.356 Pts., con fecha de vencimiento de 10 de marzo de 1992; y en la misma cuenta y en favor de la referida entidad se presentó al cobro pagaré por valor de 2.745.990 Pts., con fecha de vencimiento de 15 de marzo de 1992, resultando ambos pagarés devueltos por falta de fondos, tomándose nota en el Registro de Aceptaciones Impagadas.

-En la cuenta de Abaco Computers, se presenta pagaré a favor de Apple Computer, con fecha de vencimiento de 12 de marzo de 1992, por valor de 1.160.710 Pts. Dicho pagaré resultó devuelto por falta de fondos, tomándose nota en el Registro de Aceptaciones Impagadas.

Así resulta de la valoración conjunta de ambos informes periciales presentados por actora y demandada (folios 380 y siguientes y 692 y siguientes, respectivamente).

Las discrepancias entre ambas partes radican fundamentalmente en dos cuestiones, como son:

-El significado de la 'fecha valor' que la demandante entiende como fecha de disponibilidad de los fondos y la demandada como un apunte contable a partir del cual se generan intereses en favor del cliente.

-Si las cuentas de las entidades avaladas por los actores estaban comunicadas, es decir si se operaba sobre ellas de forma indistinta, cargando en una u otra valores o efectos presentados al cobro a cargo de las citadas entidades avaladas, sin tomar en consideración si el efecto presentado al cobro lo era con cargo a una u otra entidad.

DECIMOCUARTO.-Con respecto al significado de la 'fecha valor', la Circular del Banco de España 8/1990, en la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos establecía en su Norma Cuarta (el subrayado es propio):

'Condiciones de valoración

'1. Las condiciones de valoración que establezcan las Entidades de Crédito se ajustarán a las limitaciones contenidas en el anexo IV de la presente Circular. En el caso de las Entidades que no estén autorizadas a mantener depósitos a la vista, aquellas limitaciones regirán en lo que pueda serles de aplicación.

'2. Para las operaciones no contempladas expresamente en el referido anexo IV, los adeudos y abonos se valorarán el mismo día en que se efectúe el apunte, si no se produce movimiento de fondos fuera de la Entidad; si se produjese, los abonos se valorarán no más tarde del día hábil siguiente a la fecha del apunte.

'3. En las operaciones con deuda anotada, tanto a la emisión y amortización de los valores como en el pago de intereses, las Entidades gestoras aplicarán a sus clientes, en las liquidaciones de efectivo, fecha valor coincidente con la aplicada por la Central de Anotaciones.

'4.En todas las operaciones, y con independencia de aplicar puntualmente las normas de valoración correspondientes, las Entidades pondrán los medios necesarios para abonar o adeudar las cuentas de los clientes sin demoras o retrasos, aplicando la máxima diligencia en facilitarles la disponibilidad pronta de los fondos. Las órdenes de transferencia de fondos se cursarán, a más tardar, el día hábil siguiente a su recepción.'

En el Anexo IV, denominado 'límites sobre valoración de cargos y abonos en cuentas activas y pasivas, en cuentas corrientes, de crédito y libretas de ahorro', se contemplan como fechas valoración de los abonos -es decir fecha valor-, 'a efectos del devengo de intereses', el mismo día para las entregas en efectivo realizadas antes de las 11:00 de la mañana, y con respecto a las entregas mediante cheques, etc., a cargo de otras entidades, el segundo día hábil.

Por tanto, de tal normativa se desprende que la fecha valor no coincide con la fecha de disponibilidad de los fondos. Se trata de la fecha en la que la entidad bancaria ha de hacer el apunte contable a efecto del devengo de intereses, pero sin que la disponibilidad deba coincidir con dicha fecha.

Así se desprende del apartado 4 de la norma cuarta anteriormente transcrita, que señala que con independencia de la fecha de valoración, las entidades bancarias deben actuar con la máxima diligencia para propiciar el abono o adeudo, y la consiguiente disponibilidad de los fondos.

Igualmente incide en ello el Anexo IV, al que alude por su parte la norma cuarta en su apartado 2, indicándose con claridad que la fecha de valoración que se indica en dicho Anexo lo es 'a efectos del devengo de intereses'.

Por tanto, no cabe dar a la 'fecha valor' el significado que pretende la parte demandante. Lo que debe probarse es si la demandada actuó con la diligencia que la referida Circular le impone, y determinar si, para el caso de existir negligencia, el perjuicio que se reclama se encuentra acreditado y en relación causal con la conducta de Caja Laboral, ya que, tal y como se indicaba al reseñar la doctrina jurisprudencial, tales son los requisitos para que prosperen las pretensiones encaminadas a exigir responsabilidad contractual.

DECIMOQUINTO.-En lo que se refiere a la comunicación de cuentas, no queda debidamente probada la existencia del uso indistinto de cuentas al que alude la demandante.

El demandante indica en la demanda que las cuentas se usaban indistintamente, pero no indica en qué documento concreto basa tal afirmación, ya que, tras aludir a la comunicación de cuentas y a los ingresos de los días 9 y 10 de Marzo, se remite genéricamente a los documentos 4 a 7, pero sin concretar si tal remisión lo es con respecto a los ingresos y a la comunicación de cuentas, y partiendo de que se trate de probar con tales documentos la comunicación, no indica en qué forma y por qué motivo se deduce de ellos dicha comunicación (pg. 2 y 3).

El señor perito designado por la actora, en el acto de juicio manifestó que los efectos presentados al cobro se podían haber pagado si hubiese habido intercomunicación entre las cuentas (25:50 del segundo corte del disco). Ahora bien, no indica en su informe (folios 380 y Ss) de qué datos o documentos extrae esa conclusión.

Por su parte, el legal representante de la demandada en su interrogatorio manifestó que se trataba de pólizas separadas y distintas (13:30 del primer corte del disco) y que en caso de existir traspasos entre ambas cuentas ello tenía que obedecer a órdenes del cliente (14:40 y 15:30) y, efectivamente, tratándose de cuentas distintas la hipotética utilización indistinta no tiene porqué obedecer necesariamente a la actuación de la demandada, pudiendo, es más debiendo, actuar ésta con respeto a la independencia entre ambas pólizas y, consiguientemente, de los créditos.

En consecuencia, no consta que el traspaso de fondos entre cuentas se realizase sin obedecer a órdenes de los clientes, ni consta debidamente probado que los actores solicitasen que se procediese a hacer efectivos los efectos presentados por Apple utilizando las pólizas de forma indistinta, es decir con independencia de cuál fuese la entidad deudora de ellos y con cargo a cuál de las acreditadas se presentasen.

DECIMOSEXTO.-Dado que no consta probada la comunicabilidad de las cuentas por iniciativa de la entidad bancaria demandada, el incumplimiento alegado por la demandante tampoco queda probado, ya que, como se indicaba, el perito de la demandante parte de la base de que existía comunicabilidad entre las cuentas y que, por ello, de haberse utilizado indistintamente ambas cuentas, y tomando la fecha valor como fecha de disponibilidad, los pagarés presentados al cobro podían haber sido abonados (25:50).

De no existir dicha comunicabilidad, indicó el perito designado por la demandada, y aún atendiendo a la fecha valor como equivalente a fecha de disponibilidad, tan sólo se podía haber abonado el segundo efecto de los presentados al cobro, siempre que el primero no se hubiese hecho efectivo (46:10 a 47:20), con lo cual el hecho generador de la responsabilidad, aún en tal hipótesis, queda reducido a la devolución indebida de un efecto, lo cual, obviamente, es insuficiente para generar la crítica situación que afirma la actora le llevó a vender sus participaciones.

DECIMOSÉPTIMO.-Por otro lado, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal pretensión, cabe añadir que incide en tal conclusión el hecho de que la fecha valor no es equivalente a disponibilidad, tal y como se indicaba anteriormente. La entidad bancaria debe intentar, con toda diligencia, que el cliente obtenga la disponibilidad de fondos lo más pronto posible, pero ello no tiene por qué coincidir con la fecha valor.

Si bien pudiera entenderse que la demora hasta el 24 de marzo de 1992 para hacer efectivos los efectos que fueron presentados los días 9, 10 y 11 de marzo de ese año, no revela una conducta diligente de la entidad bancaria demandada, sin embargo el demandante asienta el perjuicio que entiende le ocasiona la conducta de la demandada en el hecho de que los efectos que ingresó no impidieron la devolución de los pagarés con fechas de vencimiento 10, 12 y 15 de marzo de 1992, lo cual generó la negativa de los proveedores a suministrar material salvo pago en efectivo, provocando así una difícil situación que llevó a malvender las acciones. Por tanto, la mayor demora sería de 7 días (del 9 de marzo al 15 de marzo), si se computase incluso el día de ingreso del efecto más antiguo.

Debe tenerse en cuenta que en el año 1992 los sistemas telemáticos e informáticos es evidente que no tenían la implantación que tienen hoy en día, cobrando plena verosimilitud la indicación del legal representante de la demandada al indicar que las compensaciones se realizaban físicamente a través de la Cámara de Compensación (25:40 a 26:10 y 33:10).

Cierto es que el cheque librado contra Banesto por valor de 5.000.000 Pts. aparece cargado en la cuenta de Banesto el mismo día 9 de marzo de 1992 (documento 10 de la demanda), ahora bien, lo que no consta es la fecha en la que dicha entidad librada transfirió efectivamente dichos fondos a la entidad hoy demandada, y en todo caso los pagarés de Apple Computer, indica la demanda que fueron presentados al cobro en la cuenta de Abaco Informática (página 3), y dicho cheque se ingresa en la cuenta de Ábaco Computers (documento 7 de la demanda), cabiendo reiterar la inexistencia de prueba sobre la comunicabilidad de las cuentas sin la existencia de orden por parte del cliente, orden que no consta que existiese.

Por tanto, no queda debidamente probado que la devolución de los pagarés presentados al cobro sea consecuencia de la conducta negligente de la demandada.

DECIMOCTAVO.-Tampoco queda debidamente acreditada la existencia de un perjuicio derivado en relación causa-efecto con el pretendido incumplimiento.

Aún partiendo a efectos dialécticos de la hipótesis de que el impago de los efectos presentados al cobro tuvo por causa del incumplimiento contractual de la parte demandada, los demandantes reclaman como perjuicio la diferencia del valor que obtuvieron por la venta de sus participaciones en las sociedades y el valor que, entienden, debían obtener por ello.

Sin embargo, los impagos de los pagarés se producen, como queda indicado, los días 10, 12 y 15 de marzo de 1992, y la venta de las participaciones se realiza el 17 de marzo de 1992 (documentos 14 y 15 de la demanda).

Existe una evidente proximidad entre ambos hechos que denota que la venta de las participaciones no se produjo por el impago de los efectos, ya que la decisión de abandonar el accionariado de las sociedades, es evidente, no se adopta en tan breve lapso, ni tampoco por una cuestión puntual. Así incluso lo vino a reconocer el demandante don Tomás al ser interrogado, el cual señaló que existían problemas entre los socios por motivo del despido del anterior director general de las sociedades, y que así se lo expusieron a Caja Laboral, la cual les aconsejó que, en casos como ése, en que iba a haber cambio de firmas, cubriesen las pólizas, y así lo hicieron, pese a lo cual les cerraron las pólizas y les impidieron disponer del dinero ingresado (6:50 a 9:10 del segundo corte del disco).

Por tanto, de ello se desprende que fueron las disensiones entre los socios las que llevaron a decidir la venta de las participaciones y, a raíz de ello, por indicación de Caja Laboral, cubren las pólizas, no constando que se hubiese estipulado entre los socios, en principio, un precio para la venta de las acciones que fuese posteriormente rebajado a causa de la devolución de los pagarés.

Por otro lado, no consta debidamente probado el perjuicio, ya que el actor señala que la venta de acciones, por 10.500.000 y 3.500.000 Ptas. es un precio bajo para una entidad con una facturación tan elevada, indicando el peritaje de la demandante que el valor de las entidades avaladas, cuyas participaciones vendieron, debe calcularse por el que denomina 'múltiplo de las ventas', el cual consiste en multiplicar las ventas por un coeficiente que, en este caso y siendo conservador, indica, estimaba en 1,5, de lo que extrae un valor de 393.000.000 Pts. para Ábaco Computers y 244.000.000 Pts. para Ábaco Informática (folio 387).

Sin embargo, tal forma de valoración de la empresa, y consiguientemente y de alguna manera de las participaciones, no resulta convincente, puesto que es obvio que el simple dato de la facturación no revela necesariamente la rentabilidad, puesto que dependerá de cuestiones tales como el margen de beneficio que se obtenga con las ventas del material facturado, los costes laborales, y en general todas las cuestiones que inciden en determinar cuál es la rentabilidad de una empresa, que es obvio que no se limita a la facturación, tal y como por otro lado viene a indicar el perito de la parte demandada, que señala la necesidad de analizar la trayectoria pasada, productos que comercializa o fabrica, mercados en los que opera, calidad de los recursos humanos y materiales, etc. (folio 698), apreciación ésta que resulta plenamente verosímil y convincente.

Por tanto, no constando debidamente probado cuál es el valor que cabe asignar a las entidades cuyas participaciones se vendieron, tampoco queda debidamente probado que las mismas se vendieran por debajo del precio que hubieran obtenido de no haber existido la problemática relativa a la devolución de los pagarés, y en consecuencia si el precio obtenido realmente es inferior al que pudiera haberse obtenido de no existir tal problemática.

Por todo lo indicado procede desestimar la demanda, si bien por argumentos no coincidentes con los de la sentencia recurrida, y pese a que se llega a la misma consecuencia de desestimar la demanda, a efectos de clarificar el resultado del litigio procede establecer en el fallo el alcance de la excepción de cosa juzgada y el alcance de la desestimación de las restantes pretensiones con respecto a las que se entra a resolver sobre el fondo del asunto.

DECIMONOVENO.-Pese a la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Si bien, como queda indicado, la fecha valor no equivale a disponibilidad, para determinarlo ha sido preciso interpretar de forma conjunta la Circular 8/1990, que a este respecto no ofrecía en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos una regulación que denotase con plena claridad la conclusión referida, lo cual comporta la existencia de dudas de hecho, y fundamentalmente de derecho, en torno a la cuestión litigiosa, lo que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de llevar a no hacer imposición de las costas causadas.

Por otro lado, como se indicaba anteriormente, la demandada no observó la diligencia exigible al demorarse a la hora de dar efectividad en cuenta a los efectos ingresados por los demandantes, y si bien por todo lo indicado y pese a ello no existe responsabilidad de Caja Laboral, no obstante, para llegar a tales conclusiones ha sido preciso el seguimiento del presente litigio, y analizar el resultado de las pruebas practicadas, lo cual igualmente revela la existencia de dudas de hecho y de derecho que motivan la no imposición de costas.

Con respecto a las codemandadas Ábaco Computers y Ábaco Informática y Universidad, igualmente concurren dudas de hecho y de derecho, ya que la inexistencia de responsabilidad de las mismas deriva de la aplicación, con carácter prejudicial, de la existencia de cosa juzgada con relación a la inexistencia de cancelación y rehabilitación de las pólizas, habiendo sido preciso analizar para ello la jurisprudencia existente en torno al valor de cosa juzgada de las cuestiones debatidas en el seno de los juicios ejecutivos, y extraer las consecuencias que ello ha tenido en el presente proceso con respecto a dichas demandadas, lo cual igualmente comporta la existencia de dudas de hecho y de derecho que llevan a no hacer imposición de las costas causadas.

En lo que se refiere a las costas de esta alzada, con arreglo al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco procede hacer imposición de las costas causadas, ya que se estima parcialmente el recurso dado que no se hace imposición de las costas de la instancia, a lo que cabe añadir que las dudas de hecho y de derecho anteriormente referidas también se han desplegado sobre esta segunda instancia, máxime cuando la sentencia recurrida apreció la existencia de cosa juzgada sobre la totalidad del procedimiento, no entrando a conocer del fondo de la cuestión con respecto a la que dicha excepción no era de aplicar, lo cual incide en la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás , D. Carlos Miguel y D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 19/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid en los que fueron demandadas CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO LIMITADA, ÁBACO COMPUTERS, S.A. y ÁBACO INFORMÁTICA Y UNIVERSIDAD, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, APRECIANDO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA CON RESPECTO A CAJA LABORAL POPULAR, en lo que se refiere a las pretensiones 1 y 3 de su escrito de demanda, DESESTIMANDO la pretensión 2 formulada contra dicha demandada, y DESESTIMANDO la demanda interpuesta contra Ábaco Informática y Universidad, S.A. y Ábaco Computers, S.A., no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0695-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe