Sentencia CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 650/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488

JGM

N.I.G.26089 42 1 2014 0006453

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000841 /2014

Recurrente: Gabriel , Sandra , ASEMAS

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: JOSE LUIS BELTRAN RUIZ

Recurrido: Maximo , María Purificación , Blanca , Roque , Victorino , Estela , Jesús Manuel , Leocadia , Otilia

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA

Abogado: ALBERTO IBARRA CUCALON, MERCEDES BRAVO OSORIO

SENTENCIA Nº 89 de 2017

ILMOS/AS SRES/AS:

DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En Logroño, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 841/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 650/2016; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDª MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 30 de diciembre de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño , en cuyo fallo se establecía: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Cristina Valdemoros Díaz de Tudanca, en nombre y representación de doña María Purificación , doña Blanca , don Roque , don Victorino , doña Estela , don Jesús Manuel , doña Leocadia y doña Otilia , debo condenar y condeno:

1º.- A Actividades Urbanísticas Beta, S.L., doña Sandra , Gabriel y Maximo a ejecutar solidariamente a su cargo todas las obras precisas para subsanar las grietas en fachada exterior e interior de las viviendas descritas en el informe del perito judicial don Fulgencio , en el plazo de tres meses, y si no lo realizan a indemnizar solidariamente a los actores en la suma de 20.254,97, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

2º.- A Actividades Urbanísticas Beta, S.L., doña Sandra y Gabriel a ejecutar solidariamente las obras en el muro de contención que da acceso a sus viviendas descritas en el informe del perito judicial don Fulgencio , en le plazo de tres meses, y si no lo realizan a indemnizar solidariamente a los actores en la suma de 83.316,53, más los interese legales desde la fecha de la presente resolución.

3º.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Sandra y otro, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Presentándose por la representación procesal de la parte demandante impugnación de la sentencia, conforme consta en autos.

TERCERO:Seguidos el recurso y la impugnación de la sentencia por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de mayo de 2017.

CUARTO:En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, interponen dos de los codemandados, Doña Sandra y Don Gabriel , recurso de apelación, señalando en su alegación previa 'que solo se impugna el pronunciamiento 2° del Fallo de la Sentencia (y los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho) que llevan al Juzgador a la conclusión de que debe condenar a Dña. Sandra y a D. Gabriel (solidariamente con el promotor Actividades Urbanísticas Beta S.L) a ejecutar las obras en el muro de contención que da acceso a sus viviendas descritas en el Infor me del Perito Judicial D. Fulgencio , en el plazo de tres meses , y si no lo realizan a indemnizar solidariamente a los actores en la suma de 83.316,53 (euros), más los intereses legales desde la fecha de la prese nte resolución', y suplicando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, declarando que Doña Sandra y Don Gabriel no son responsables de las deficiencias que se reclaman por la reparación del muro de contención/vial de acceso, y que en consecuencia no tienen que llevar a cabo las obras necesarias para su reparación, ni, en su defecto, abonar a los actores la suma de 83.316,53 euros, con condena en las costas de la segunda instancia a los demandantes, si se opusieren.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra y Don Gabriel , e impugnan la sentencia, alegando que en la demanda no se solicitaba indemnización alguna y, sin embargo, la sentencia establece, además de una obligación de hacer obras para subsanar las grietas en las viviendas y los defectos en el muro de contención, 'un expreso pronunciamiento indemnizatorio para el caso de que las obras no sean ejecutadas por los condenados, cuestión que en ningún momento fue peticionada', señalando que 'el primer motivo de impugnación de la resolución recurrida será que la sentencia se ciña a lo peticionado por esta parte, es decir, a la condena a los demandados a ejecutar las obras del modo que precisábamos en nuestro suplico de demanda, y si acaso dichas obras no se ejecutasen voluntariamente por los condenados, en vía ejecución de sentencia se determine el importe que ajustadamente a derecho proceda para que se cumpla la sentencia y se subsane el daño causado'; por otra parte, pretenden los demandantes-impugnantes 'que la condena a Actividades Urbanísticas Beta S.L. y a los Sres. Sandra y Gabriel , lo sea en lo tocante al muro, a la obligación de ejecutar en el mismo las obras que el Sr. Pablo Jesús describe en su informe pericial unido a la demanda'. Y, en el suplico de su escrito de oposición al recurso principal y de impugnación de la sentencia solicita: 'se condene a: a) Actividades Urbanísticas Betta SI., Sandra y Gabriel a ejecutar en el muro de contención y vial, de manera solidaria , las obras descritas por el técnico D. Pablo Jesús en su Pericial que garanticen su estabilidad, y a b) Actividades urbanísticas Beta S.L., Sandra , Gabriel y Maximo , a ejecutar en las viviendas las obras también descritas en el informe del perito Sr. Pablo Jesús . Y todo ello con imposición en costas de las dos Instancias'.

Del escrito de impugnación se dio traslado a los apelantes principales y también al codemandado no apelante, cuando conforme al artículo 461-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente se debe dar traslado del escrito de impugnación al apelante principal. Y, además, no resulta admisible que la impugnación pretenda cuestionar los pronunciamientos favorables al demandado D. Maximo que no apeló la sentencia. Así lo establece la STS Sala 1ª nº 127/2014, de 6 de marzo , que expresa: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'. Conforme al criterio del Tribunal Supremo, por tanto, han de rechazarse de plano las pretensiones de la parte actora en su escrito de impugnación de la sentencia, en relación con D. Maximo , tanto en lo relativo a la cuantificación del importe a satisfacer en caso de no ejecutarse las obras en el plazo de tres meses, como en cuanto a las obras a ejecutar para subsanar las grietas en las fachadas de las viviendas, como respecto a las costas.

Los apelantes principales Doña Sandra y Don Gabriel , en escrito que presentan a los folios 717 a 722, pretenden 'la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia respecto a la condena a reparar las grietas existentes en las viviendas y a las costas de la primera instancia', alegando que 'El fallo, en su apartado 1°, condenaba a todos los demandados a ejecutar solidariamente a su cargo todas las obras precisas para subsanar las grietas en fachada exterior e interior de las viviendas descritas en el informe del Perito Judicial D. Fulgencio , y, en caso de no hacerlo, a abonar una determinada cantidad en la que se habían valorado pericialmente las reparaciones Este apartado del fallo no fue recurrido por ninguna de las partes'... 'si la decisión del Juzgador respecto a esta petición no se ajustaba a sus intereses, debió recurriría en el plazo de los veinte días que se le concedieron a tal efecto, no pudiendo hacerlo ahora a través del escrito de oposición contra el recurso presentado exclusivamente por esta parte contra el apartado 2° del Fallo. La no imposición de costas, tampoco fue recurrida por los demandantes'. Tal solicitud ha de ser rechazada ya que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 257/2017, de 26 de abril , 'La impugnación de la sentencia puede contener pretensiones divergentes de las que son objeto del recurso de apelación principal'... 'la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación. 3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia: «En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. »La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación». 4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos: «1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. »Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. »2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . »(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] »(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'». 5.- De lo anterior se desprende la incorrección de la tesis sostenida en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando apreció que había precluido la posibilidad de impugnar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque el demandado no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios. Por el contrario, solo precluye la posibilidad de impugnar (dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante que también apeló inicialmente pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial. Afirma sobre esta cuestión la sentencia 905/2011, de 30 de noviembre : «Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso». Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante. 6.- La sentencia 869/2009, de 18 de enero , aborda directamente la cuestión planteada en este recurso, y, como consecuencia de la doctrina sentada por la sala sobre la naturaleza y finalidad de la impugnación, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia: «La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

SEGUNDO:Dado el contenido el recurso principal y de la impugnación formulados respecto a la sentencia de primera instancia, en primer lugar, hemos de expresar que la parte actora en su escrito de impugnación, alegación segunda señala: 'En segundo lugar, hemos de decir que los apelantes Sra. Sandra y Sr. Gabriel , no se han alzado contra su condena a ejecutar las obras en el interior de las viviendas, del mismo modo que no lo ha hecho el Sr. Maximo , por lo que esta parte del fallo, su obligación de ejecutar obras en las viviendas es cuestión pacifica, quedando por tanto y tan solo como objeto de debate por haberlo recurrido el Sr. Gabriel y la Sra. Sandra su condena a ejecutar obras en el muro, y es en este punto dónde también nos alzamos contra la resolución recurrida impugnándose por esta representación lo concerniente a esta parte del fallo -

Esta parte peticionaba que Actividades Urbanísticas Beta S.L, la Sra. Sandra y el Sr. Gabriel , fuesen condenados a ejecutar en el muro de contención y vial de acceso a las viviendas las obras que nuestro perito el Sr. Pablo Jesús indicaba en su informe pericial, pero la sentencia contra la que también nos alzamos en lo tocante a este extremo, condena ejecutar una serie de obras, pero desde los conceptos técnicos y contenidos del informe del perito de designación judicial el Sr: Fulgencio '...

'Pues bien, esta parte mediante esta impugnación de la resolución recurrida va a pretender, que la condena a Actividades Urbanísticas Beta S.L. y a los Sr. Sandra y Sr. Gabriel , lo sea en lo tocante al muro, a la obligación de ejecutar en el mismo las obras que el Sr. Pablo Jesús describe en su informe pericial unido a la demanda'; sin embargo, en el suplico solicita 'se condene a: a) Actividades Urbanísticas Beta S.L., Sandra y Gabriel a ejecutar en el muro de contención y vial, de manera solidaria , las obras descritas por el técnico D. Pablo Jesús en su Pericial que garanticen su estabilidad, y a b) Actividades urbanísticas Beta S.L., Sandra , Gabriel y Maximo , a ejecutar en las viviendas las obras también descritas en el informe del perito Sr. Pablo Jesús . Y todo ello con imposición en costas de las dos Instancias', por lo que la solicitud contenida en el apartado b) ha de ser de plano rechazada, ya que no se ha recurrido la condena a ejecutar obras en las viviendas, establecida en el pronunciamiento primero del fallo de la sentencia, siendo, en dicción de la alegación segunda del escrito de impugnación, 'cuestión pacífica', constriñiendose la impugnación de la sentencia, según la misma alegación segunda del escrito presentado por los actores, a la condena a ejecutar obras en el muro según se expresan en el informe del perito judicial D. Fulgencio (pronunciamiento 2º del fallo de la sentencia), no existiendo argumentación alguna en el escrito relativa a las obras para subsanar las grietas en la fachada exterior e interior de las viviendas.

TERCERO:Que, en cuanto a la alegación primera del escrito de impugnación de la sentencia que presentan los demandantes, hemos de partir de que desde el inicio la misma parte actora establece la valoración de las obras aportando con la demanda informe pericial que las cuantifica detalladamente, y refiriéndolo así en el escrito instaurador del litigio, integrándose la valoración en las cuestiones debatidas, proponiendo los demandados pruebas periciales que entre otras cuestiones plantean la valoración de las obras, y así se estableció como cuestión controvertida en la audiencia previa (folio 498) a instancia de los letrados de los demandados. Por tanto, la sentencia dictada se ajusta a las previsiones establecidas en el artículo 218 de la Ley Procesal Civil , no resultando procedente posponer a la fase de ejecución de la sentencia la determinación del importe caso de que no se efectuasen voluntariamente las obras por los condenados, cuando se trata de cuestión que se debatió y fue objeto de prueba y de contradicción en la instancia y conforme a su valoración de la resultancia obtenida se resolvió por el Juez a quo, lo que es acorde a la previsión que, respecto a la ejecución de condena de hacer no personalísimo, establece el párrafo segundo del artículo 706 de la Ley Procesal Civil , sin que resulten admisibles las alegaciones de la recurrente sobre la posibilidad de incremento bien del importe de las obras por transcurso del tiempo por la apelación/impugnación de la sentencia, o bien de la entidad del daño, o de los precios o de los impuestos o tasas, ya que ha de estarse a la situación al momento de interposición de la demanda, conforme a los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio, desde luego, de las acciones que por sobrevenir otros daños o perjuicios pudieran deducirse en otro procedimiento.

CUARTO:Como ya se ha anticipado la impugnación de la sentencia por los demandantes pretende que se condene a los arquitectos y a la promotora demandados a ejecutar las obras en el muro como las describe el perito D. Pablo Jesús en su informe pericial adjuntado a la demanda, en lugar de conforme establece el perito judicial D. Fulgencio en el informe por él emitido, que es lo que establece la sentencia de primera instancia. Alega la parte actora-impugnante haber incurrido el Juez a quo en error al valorar las pruebas periciales practicadas. La misma alegación efectúan los apelantes principales en su recurso, si bien cada una de las partes pretende una deducción distinta del contenido de los informes periciales. De plena aplicación al caso que consideramos resulta lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja nº 163/2016, de 18 de julio , que expresa: 'de las alegaciones de la parte apelante a lo largo del recurso de apelación se colige que lo que pretende es una nueva valoración de la prueba practicada, y al respecto deben recordarse los razonamientos contenidos entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Febrero de 2010 : 'TERCERO.- Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; todo ello, sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio de la prueba pericial y de los diferentes testimonios prestados por los testigos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 374 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios y/o informe pericial ofrecidos es ilógico o disparatado, según recogen entre otras las SSTS de 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La jurisprudencia expresa ( S. T. S. 2412/1999, de 15 de diciembre ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios puede atender a que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'. La S. T. S. número 259/2002, de 15 de marzo , expresa: '... y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado... destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, 'como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito Sr....' ha de integrarse en una correcta valoración de las periciales que no precisa otras justificaciones ( S. S. de 27 de noviembre de 1958 y 26 de junio 1964 ), ya que si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos ' ( artículo 632 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado'. Lo que no ha cambiado la Ley Enjuiciamiento Civil vigente en relación a la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ). Cuestión distinta es que como las reglas de la 'sana crítica' no se recogen en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de la prueba pericial, siendo revisable solo cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio humano. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque en su origen el dictamen de un perito designado por el Juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y que el artículo 343 de la Ley Enjuiciamiento Civil trata de garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial'.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : 'La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12- 1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.

Los tres informes periciales aportados por los actores (folios 205 a 232), por los arquitectos demandados (folios 413 a 491) y el del perito judicialmente designado (folios 544 a 608), ratificados y precisados en el juicio se refieren a la cuestión. Sin embargo, a la vista del contenido que sobre el muro de contención litigioso exponen los informes, hemos de confirmar el criterio del Juez a quo en cuanto que los defectos en el muro que señala el informe del perito de los demandantes en base al cual se formula la demanda, no vienen corroborados por los otros dos informes periciales.

El perito de la parte actora, D. Pablo Jesús , señala en su informe que existe un desplazamiento homogéneo del muro que es insuficiente para soportar los empujes del terreno, produciéndose, según el perito, un problema de vuelco del muro, y para evitarlo propone la realización de anclajes, añadiendo que sí además existiera un problema de asiento o deslizamiento en la zapata deberían realizarse actuaciones adicionales (folio 224).

El perito de los arquitectos demandados, o según él mismo manifiesta en juicio de la compañía aseguradora de los arquitectos, D. Luis Pedro , en su informe de 30 de abril de 2015 (a los folios 413 a 491 de los autos), señala que el muro cumple a vuelco, que su espesor es adecuado, y también lo son el hormigón y las armaduras utilizadas para la ejecución del muro y concluye 'que no existen deficiencias en el mismo y las deficiencias consisten en un asentamiento de la solera del vial interior; bien por una deficiente compactación del terreno, bien por un fallo en la red de pluviales que está lavando el terreno, o bien por la suma de las dos causas' (folio 452), mostrando su desacuerdo con la solución propuesta en el informe pericial adjuntado a la demanda 'por entender que se trata de una actuación innecesaria, por no encontrarse el origen del hundimiento de la solera en el muro ejecutado', y tampoco está de acuerdo con la valoración del perito de la actora, efectuando una valoración de la ejecución de una nueva solera con doble mallazo, previa compactación del terreno, la ejecución de una nueva red de pluviales y la conexión a la red principal municipal. En juicio reitera 'que el muro es estable y está funcionando correctamente', y que solo vió un desaplomamiento en el último tramo y hacia el interior; ahora bien preguntado sobre como ha calculado la base del muro, responde que con elementos visuales, como la acera, pero reconoce que 'se base en una hipótesis de unas dimensiones mínimas', aunque añade que 'si no las tuviera, hubiera manifestado otros síntomas'; reitera que 'el muro no indica para nada que se esté volcando hacía el exterior', y que 'hay otros síntomas como que el vial está hundiéndose en el centro', lo que en su opinión significa que ha movido la solera; y, añade, que las grietas y fisuras que aparecen son por retracciones del hormigón, porque no hay juntas, pero no significa que el muro no esté trabajando bien a vuelco, señalando que 'el muro no se ha movido, lo que se ha movido es la solera'. Al ser interrogado por la letrada de los demandantes, el perito reconoce no conocer la longitud de la zapata del muro, y expresa que 'un elemento para calcular la estabilidad del muro es la longitud de la zapata, que no se sabe y por eso habla de hipótesis'; indica que las fisuras y grietas del muro se deben a la propia retroacción del hormigón; y que el muro en su opinión no se ha movido, sino que se ha movido el víal en su parte central donde es más débil.

El perito judicial D. Fulgencio , cuya titulación se estimó suficiente al momento de ser designado, y aunque pretendió ser cuestionada su capacidad para informar sobre las cuestiones sometidas a su consideración por la letrada de los demandantes que vuelve a intentarlo en el escrito de impugnación, tal pretensión además de extemporánea resulta infundada, cuando consta ser arquitecto técnico e ingeniero de edificación y, según señala en juicio el perito, con una experiencia de treinta años; pues bien dicho perito, en su informe señala (folio 558) 'que el muro cumple al vuelco, el espesor del muro está adaptado a sus dimensiones y que el tipo de hormigón y las armaduras utilizadas para su ejecución son adecuados'; añade que 'el desplazamiento del muro no es tal sino más bien el problema es de la pavimentación anexa y/o material de relleno por asentamiento y que si bien se han colocado mechinales para evacuación de aguas, también sería necesario realizar actuaciones de drenaje en el intrados del muro, y que los agrietamientos y fisuras en cara exterior del muro sin causa directa de la ausencia de juntas de dilatación, cuando debería tener una al menos cada 30,00 ml; señala el perito que se ha producido un asentamiento general de la solera de hormigón del vial de acceso interior a las viviendas cuyo origen no puede ser otro que la deficiente compactación y/o material de relleno, así como la posible rotura y/o deficiente sistema de evacuación de la red de pluviales y/o posibles fugas de la red de agua potable, acometida, boca de riego, etc., señalando como solución, respecto a la que valora el coste, la renovación y nueva pavimentación de lo ejecutado, dejando a criterio del proyecto de ejecución por la dirección facultativa, la realización de juntas de dilatación y/o retracción del muro de hormigón, y previniendo la necesaria ejecución del drenaje.

Es de destacar la minuciosidad y claridad del informe del perito judicial y las explicaciones que da sobre el sustento de sus conclusiones, que respecto al muro coinciden en esencia con las del perito de los arquitectos demandados, como el perito Sr. Fulgencio expresamente indica al ser preguntado por el letrado de dichos demandados en el acto del juicio, ratificando en el mismo el perito judicial su informe, reiterando que las fisuras en el muro aparecen porque no hay drenaje inferior y porque no existen juntas de dilatación cuando debiera haberlas al menos cada treinta metros lineales lo que podría comprometer a largo plazo la estabilidad del muro y debiera ser corregido por el técnico superior, arquitecto o ingeniero.

Conforme a lo expuesto, la impugnación planteada por la parte actora ha de ser rechazada, no apreciando el Tribunal el error en la valoración de las pruebas que alega la parte impugnante, asumiendo que las obras que en relación con el muro a que se contrae la impugnación han de efectuar los condenados sean las señaladas en el informe del perito judicial confirmando el pronunciamiento al respecto efectuado en la sentencia de instancia.

QUINTO:En cuando al recurso de apelación principal, formulado por los arquitectos demandados, Doña Sandra y D. Gabriel , excluido el error en la valoración de la prueba pericial que invocan, conforme a la exposición efectuada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto a la entidad y origen de las deficiencias en el muro de contención y vial de acceso a las viviendas, queda la consideración de las pruebas en cuanto a la alegación de no ser los apelantes responsables de las mismas, pretendiendo que solo se les encargó el proyecto de las viviendas y la dirección de su construcción y que ninguna intervención tuvieron en el muro ni en el víal de acceso, solicitando se declare que 'no son responsables de las deficiencias que se reclaman para la reparación del muro de contención/víal de acceso, y que, en consecuencia, no tienen que llevar a cabo las obras necesarias para su reparación, ni, en su defecto, abonar a los actores la suma de 83.316,53 euros'.

Pues bien, la situación de las viviendas y las características orográficas del lugar en que se ubican resultan incuestionables y no son discutidas, existiendo en las actuaciones numerosas fotografías que, gráficamente, evidencian la necesidad de construcción de un vial de acceso (y por el que discurren distintas conducciones imprescindibles para la habitabilidad de las viviendas), así como la de salvar el desnivel importante respecto al vial público de la parcela en que se han construido las cinco viviendas, construyéndose un muro de contención, nada menos que de seis metros de altura, resultando, como expresa el informe pericial adjuntado a la demanda, 'absolutamente imposible acceder' a las viviendas 'sino se cuenta con un vial interior que comunique el vial municipal con los accesos a las viviendas' (folio 218), añadiendo 'Es por tanto absolutamente imprescindible la existencia de este acceso y como tal debía haberse tenido en cuenta en proyecto, por lo que no alcanzamos a entender, como un elemento de esta importancia no se encuentra diseñado, calculado e incluido en el mismo. Estamos, en nuestra opinión, ante una indefinición del proyecto que debía, derivado de la propia implantación de las viviendas, contemplar tanto el vial de acceso a las mismas por donde por cierto discurren todas las acometidas y servicios de éstas, como el muro de contención de tierras y delimitación de la parcela, y más siendo un elemento de la altura e importancia de éste'. El mismo perito D. Pablo Jesús en juicio expresa que el proyecto de las viviendas debe incluir todo lo necesario para que esas viviendas funcionen, desde la parcela privativa hasta las instalaciones necesarias, expresando que la dirección facultativa ha de 'diseñar los elementos necesarios para que eso funcione'.

Como la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada nº 13/2007, de 31 de enero , expone 'debe entenderse incluido en el concepto de edificación la urbanización, como así establece la jurisprudencia. Así, la STS de 15 de diciembre de 2005 , recuerda que, aunque el artículo 2-3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ('Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio'), no sea aplicable por carecer de vigencia al tiempo de los hechos, sirve de pauta, condenando la STS de 20 de mayo de 2015 , por aplicación del artículo 1591 CC , al arquitecto a reparar las obras de urbanización, desestimando por su parte la STS de 22 de mayo de 2013 el recurso de casación que estimaba la urbanización no incluida en el concepto de edificio, expresándose en términos similares la STS de 29 de noviembre de 2007 '.

Según el informe de Don Luis Pedro , emitido a instancia de los arquitectos demandados-apelantes, en el proyecto por estos efectuado 'no se define ni la urbanización interior ni el cierre del solar, y por consiguiente tampoco se define la ejecución del muro de hormigón' (folio 425 de los autos), 'se trata del proyecto de ejecución de 15 viviendas unifamiliares. Es decir no se dice nada de la urbanización de estas viviendas', y, en opinión del perito (folio 434), 'no existe indefinición del proyecto de ejecución de 15 viviendas unifamiliares en cuanto a la no inclusión de las obras de urbanización en el proyecto de ejecución de las 15 viviendas', señalando (folio 465) que 'entiende perfectamente compatible el proyecto de ejecución de las quince viviendas unifamiliares, redactado y ejecutado por los arquitectos demandados y un proyecto específico de urbanización y cierre de parcela mediante muros de hormigón, redactado y ejecutado por otro profesional diferente a los arquitectos demandados, por ejemplo un ingeniero'; en el mismo sentido expresa el perito Sr. Luis Pedro en el acto del juicio.

El perito judicial, D. Fulgencio , expone en su informe (folio 547) que 'Las viviendas objeto de este Informe se concretan en un conjunto de 3 edificaciones, dos de ellas de tipo bifamiliar y la tercera de carácter unifamiliar, organizándose paralelamente a un vial público existente que a través del mismo por un vial interior tanto rodado como peatonalmente se tiene acceso a las propias viviendas y en el cual se encuentran las diferentes infraestructuras de redes de saneamiento, agua potable, electricidad, telefónia, acometidas etc. Dicho vial interior de la urbanización compuesto básicamente con pavimento de hormigón y pendenteado central hacia sumideros; se encuentra en la zona superior accediéndose desde un vial público inferior y con desniveles dada su orografía, resuelta esta diferencia de cota mediante un muro de hormigón de longitud aproximada de 119,00 ml y que se inician desde el acceso peatonal (frente lateral izquierda) con altura libre variables (con antepechos incluidos de 45 cms aproximado de altura por el interior) entre 3,25 mts, y variando hacia frente-derecha con diferentes alturas de 5,80mts, 5,40 mts, 4,70 mts, 3,10 mts y 1,20 mts final del muro lateral derecho (inicio del acceso rodado) respectivamente' y que (folio 573) 'No existe referencia y en este caso inexistencia y/o desconocimiento de Proyecto Específico de Ejecución alguno redactado por Técnico competente en la materia para tal fin tanto de la urbanización del vial de acceso como del muro de contención, y que al parecer tampoco consta que el Promotor tampoco encargara dicho Proyecto ni Dirección de las Obras'; reiterando expresamente en el juicio, al ser al interrogado al respecto, que 'no hay referencias al muro en el proyecto', y que el encargo profesional a la dirección facultativa no incluía más que las viviendas, no el muro, ni la urbanización, ni la pavimentación, tratándose, según el perito, de elementos separados completamente, si bien también indica que la definición de las acometidas debe estar en el proyecto, bien en el mismo bien en otro que dice no existe en este caso, señalando que 'el arquitecto superior debe pensar como van a hacerse las acometidas' y que en este caso están en el vial interior y en el muro de contención. Y que si en el proyecto de las viviendas no estaban ni proyectado el vial y el muro ni los planos de los mismos y de las infraestructuras no debió concederse la licencia de primera ocupación hasta la presentación de otro proyecto relativo al vial y al muro, que requerían un proyecto.

En este punto hemos de indicar que la responsabilidad de los arquitectos puede obedecer no solo a un actuar positivo sino también a una omisión o pasividad, siendo que la diligencia a los mismos exigible no es la simple y propia de un hombre cuidadoso, sino la que en mayor grado corresponde a la especialidad de sus conocimientos.

Como establece la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante nº 34/2017, de 31 de enero , 'el Arquitecto cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, no se limita a la redacción del proyecto de obra, sino que asume la dirección facultativa, se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( STS de 10 de julio de 2001 ), siendo, pues, el responsable último de la obra'.

Conforme a lo expuesto, el recurso de los arquitectos ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida en cuanto, condena a los mismos a ejecutar las obras en el muro de contención/vial de acceso, asumiendo las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, y concluyendo la responsabilidad de los arquitectos demandados-apelantes solidaria con la de la promotora, conforme a las consideraciones expresadas en la presente resolución.

SEXTO:No existe sustento en el escrito de impugnación de la sentencia, para acceder a la solicitud, que en el último párrafo del suplico expresa, de que se impongan a los demandados las costas de la primera instancia, además de resultar inadmisible tal pretensión respecto de los demandados que no apelaron la sentencia, según se expresa en el fundamento de derecho primero de la presente. Ha de mantenerse, en suma, el pronunciamiento 3º del fallo de la sentencia de primera instancia, por ser conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas de la alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil , se imponen a Doña Sandra y a Don Gabriel , las costas causadas por el recurso de apelación por los mismos formulado, y a los demandantes las derivadas de la impugnación de la sentencia que han efectuado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos: 1) el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de DOÑA Sandra y DON Gabriel , y 2) la impugnación de la sentencia formulada por la procuradora de los tribunales Doña Cristina Valdemoros Díaz de Tudanca, en nombre y representación de DOÑA María Purificación , DOÑA Blanca , DON Roque , DON Victorino , DOÑA Estela , DON Jesús Manuel , DOÑA Leocadia y DOÑA Otilia , confirmando la sentencia de primera instancia a todos sus pronunciamientos.

Se imponen a los apelantes DOÑA Sandra y DON Gabriel , las costas por su recurso causadas.

Se imponen a DOÑA María Purificación , DOÑA Blanca , DON Roque , DON Victorino , DOÑA Blanca , DON Jesús Manuel , DOÑA Leocadia y DOÑA Otilia , las costas causadas por la impugnación de la sentencia por los mismos formulada.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado Administración de Justicia, doy fe.