Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 684/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158065854
Recurso de apelación 684/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 341/2015
Parte recurrente/Solicitante: Adrian , Gabriela
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Montserrat Serrano
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 89/2018
Barcelona, 16 de febrero de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Pablo Izquierdo Blanco,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 684/16
interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2016 en el procedimiento nº 341/15 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que son recurrentes Dña. Gabriela y Don Adrian
y apelada CATALUNYA BANC S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimant íntegrament la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Pedro MORATAL SENDRA en nom i representació del Sr. Adrian i la Sra. Gabriela contra l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Ignacio LÓPEZ CHOCARRO, he de e CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' al pagament a la Sra. Gabriela de la suma corresponent a 34.802,11 Euros, menys la quantia dels als interessos meritats i derivats dels negocis controvertits obtinguts per aquesta i abonats en el seu favor per la part demandada; i al pagament al Sr. Adrian i a la Sra. Gabriela de la suma corresponent a 62.086,26 Euros, menys la quantia dels als interessos meritats i derivats dels negocis controvertits obtinguts per aquests i abonats en el seu favor per la part demandada.

Imports que meritaràn l'interès legal dels diners des del dia 7 d'Abril de 2015 fins el dictat la present resolució i l'interès legal del diner incrementat en dos punts des del dictat de la present resolució fins la totalitat del pagament, atenent al que disposa l' Art. 576. 1 de la L.E.C .

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Pablo Izquierdo Blanco.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Gabriela y Adrian formularon demanda contra CATALUNYA BANC SA en ejercicio de las acciones de: a) anulabilidad por vicio en el consentimiento por error y dolo, en la compra de las obligaciones subordinadas que verificó Gabriela en fecha 31/01/2008; 11/03/2008; 20/01/2010 y 04/07/2011 por el nominal de 75.126,25 € y, por la compra que verificó conjuntamente Gabriela y Adrian en fecha 02/08/2000; 27/04/2001; 16/07/2001; 17/10/2001; 31/07/2007; 17/10/2008 y 21/10/2008 por importe de 134.025,23 € y b) subsidiariamente, acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de la contratación de obligaciones subordinadas con solicitud de pago de 34.802,21 € en favor de Gabriela y de 62.086,26 € en favor de Gabriela y de Adrian , importe que se corresponde con la diferencia del nominal invertido y la cantidad recuperada en el canje de las subordinadas por acciones y la recompra por el FROB el 5 julio de 2.013 de las acciones, todo ello como consecuencia de los daños que se les ha causado por la negligente comercialización de las obligaciones subordinadas, con solicitud de indemnización de los intereses legales.

Pone de manifiesto el actor que ambos han trabajado en sectores alejados a la inversión financiera, que ella ha sido siempre ama de casa y no tiene estudios y, él trabajó en el campo y como vigilante en un salón recreativo, carece de estudios y escribe con dificultad, por lo que ambos carecen de conocimientos en materia de inversión financiera y, que a resultas de la confianza que tenían en los empleados de la demandada compraron entre el año 2.008 y 2010 deuda subordinada por los importes antes expresados Alegan que el producto es inadecuado para ellos dado su perfil conservador y sin que fueran informados de sus verdaderas características, de que podían perder la disponibilidad y control de su dinero, que sólo podían recuperarlo si alguien le compraba las subordinadas, que no estaban garantizado por FGD ni que pasaban a ser una especie de socios de la entidad emisora respondiendo de sus pérdidas. Finalmente, a resultas de la inmovilización del producto, en junio de 2013 recibieron información de los empleados de la demandada en relación a la oferta de canje de los productos por parte del FROB, por lo que aceptaron el canje y percibieron 40.324,05 € por un lado y 71.938,97 € por otro, es decir un total de 112.263,02 € sobre los 209.154,48 € inicialmente invertidos, por lo que alegan primero vicio en el consentimiento con petición de restitución reciproca de las obligaciones satisfechas por cada partes y, subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por la pérdida sufrida a resultas de la venta de las acciones al FROB en cuanto a 96.891,46 € que reclaman en autos.

Imputa a la demandada mala praxis en la comercialización del producto al haberles dado insuficiente e incorrecta información que, en cualquier caso, hubiera causado en ellos error obstativo o a la sumo error vicio en el consentimiento.

Reclaman como indemnización en la acción de incumplimiento el total de 96.891,46 € que es la cantidad que no han podido recuperar con la venta de las acciones en que se convirtieron las subordinadas canjeadas más sus intereses legales.

CATALUNYA BANC SA se opone a la demanda y alega, en síntesis, que el producto a la fecha de la contratación, estaba muy solicitado porque daba mejores rendimientos que los plazos fijos; que había funcionado durante muchos años y se comercializaba por la entidad como uno más sin dar asesoramiento, que su entidad sólo custodiaba los valores y ejecutaba las órdenes recibidas por sus clientes, que el producto era adecuado para los ahora demandantes y que se les facilitó información del mismo; incluso se les entregó información por escrito.

Indica que la actora habría realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, porque ya no podría restituir aquello que, como propietaria, voluntariamente había vendido. En relación con los productos contratados, argumentó que muchos clientes preferían asumir un riesgo mayor, quizá pensando que sería improbable que llegase a acaecer una situación de crisis como la que padecemos, para así, obtener más beneficios económicos que con cualquier otro producto. No existió error, ni dolo (ya sea activo u omisivo) y además se habría producido la confirmación del contrato mediante el cobro del rendimiento o la falta de reserva o salvedad en la compra, lo que extinguiría la acción de nulidad. No concurrirían los requisitos para apreciar error en el consentimiento, pues la actora conocía la diferencia entre una imposición a plazo fijo de menor rentabilidad y otro producto de rentabilidad más alta, pues la demandante a través de su hijo, empleado de banca en la propia demandada, se hallaba inmersa en el tráfico mercantil y tenía conocimientos por encima de la media. Además, la entidad le informó de los productos contratados antes de la firma y la circunstancias sobrevenida y radicalmente imprevisible de que se produjera la crisis bancaria española no supone error alguno. Tampoco procedería la resolución contractual porque solo puede darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a la celebración del contrato, y lo que califica como daño no es más que la pérdida patrimonial inherente al tipo de producto. Catalunya Banc no asumió funciones de asesora financiera, ni incumplió con sus deberes de diligencia e información. Estaríamos ante un mandato de compra y por la doctrina de los actos propios, al haber vendido libre y voluntariamente al FGD las acciones que le fueron adjudicadas en el canje obligatorio, la actora carecería de legitimación activa para instar la nulidad.

Añade que las acciones recibidas, si bien no eran líquidas, sí que tienen un valor y los demandantes han decidido voluntariamente venderlas al FGD. Niega haber incumplido sus obligaciones siendo la intervención de la entidad por los motivos públicamente conocidos lo que les ha impedido seguir haciéndolo. Niega que exista nexo causal con los daños que se le reclama e invoca la doctrina de los actos propios.

La sentencia desestima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y estima la acción de indemnización de daños y perjuicios, pero acuerda detraer del importe indemnizatorio que fija, los rendimientos que los actores han obtenido a lo largo de la vigencia del producto y, limita los intereses legales a partir de la fecha de interposición de la demanda.

En relación a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la causa de la desestimación se basa en el hecho de que en la operación de compra objeto de autos, intervino el hijo de los actores, como su mandatario y, dada su condición de empleado de banca (de la propia demandada), gestionando el patrimonio de sus padres como si fuera el propio, con sus conocimientos específicos en relación a la naturaleza del producto y sus características y, como graduado en empresariales (aun cuanto le faltan algunas asignaturas) y empleado de banca desde 1991 con conocimientos en la comercialización de las obligaciones subordinadas y el resto de productos bancarios (es gestor de productos bancarios), no puede entenderse producido error alguno en la prestación del consentimiento ni traslación incorrecta de la información precontractual o contractual, por ser inherente a su profesión.

La sentencia, estima la acción de incumplimiento y condena al pago de 34.802,21 € por un lado y a 62.086,26 € por otro, al entender que la demandada incumplió la obligación que le incumbía de facilitar a su cliente la información que le impone la ley reguladora del mercado de valores y el RD 217/2008 al no haberles facilitado información veraz y comprensible de las verdaderas características del producto como debían, especialmente de la evolución del mismo de prudente a agresivo o, sobre su solvencia o garantía financiera, que empeoraba cada día, al objeto de que los clientes pudieran valorar la conveniencia de mantener o no la inversión, por lo que estima la demanda, condenado a la entidad financiera al pago del capital no recuperado con la venta de las acciones, con más sus intereses legales desde el 7 de abril de 2015, pero minorando el referido importe indemnizatorio con los rendimientos de los productos adquiridos durante la vigencia del contrato.

La actora, apelante en los presentes autos, impugna el fundamento jurídico

TERCERO y

QUINTO de la sentencia, en el sentido de que: 1) Procede la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al haberse producido un error en la valoración de la prueba por la juez de instancia, ya que entiende que los actores carecen de cualquier tipo de conocimiento científico en materia de adquisición de productos financieros, que no se les informó adecuadamente de la naturaleza y características del producto vendido; que adquirieron el producto por la información facilitada al efecto por el empleado de banca (que resulta ser su hijo) y, que no considera ajustado que se valore el conocimiento científico y la experiencia comercial del hijo de los actores, sino que se ha de valorar la de los contratantes y en definitiva, que el empleado de banca consideraba que el producto vendido no tenía riesgo alguno, ya que de ser así nunca se lo habría colocado a sus padres; 2) En relación a la acción de reclamación de cantidad, entiende que no procede deducir a la cantidad reconocida de 34.802,11 € y 62.086,26 € los rendimientos obtenidos por los actores durante la vigencia del contrato objeto de autos, ya que tal minoración comporta una falta de rentabilidad total del dinero invertido durante la vigencia del contrato, mientras que la demandada ha podido destinar los referidos fondos a los fines financieros que le son propios durante la vigencia del contrato y 3) Que los intereses legales deben computarse desde la fecha en que los actores materializaron la perdida de parte del capital, es decir, desde el 5 de julio de 2.013 en que se produce el canje de las subordinadas en acciones y se recompran por el FROB y, no desde la fecha de interposición de la demanda el 7 de abril de 2.015 La parte demandada, que se opone al recurso de apelación interesa la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.



SEGUNDO .- Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información. Carga de la prueba.

La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por el hecho de que en la operación de compra objeto de autos, intervino el hijo de los actores Carlos Alberto , como su mandatario con plena y libre disposición del capital de sus padres en la ejecución de las ordenes necesarias para la contratación de productos bancarios y, dada: a) su condición de empleado de banca (de la propia demandada); b) que el mismo gestionaba el patrimonio de sus padres como si fuera el propio; c) que disponía de conocimientos específicos en relación a la naturaleza del producto y sus características; d) que era graduado en empresariales (aun cuanto le faltan algunas asignaturas) y e) empleado de banca desde 1991 con conocimientos en la comercialización de las obligaciones subordinadas y el resto de productos bancarios; no debe efectuarse el análisis del vicio en la persona de los actores, sino en la información que sabía y conocía el gestor y, por ende, no puede entenderse producido error alguno en la prestación del consentimiento por cuanto el hijo de los actores y su gestor tenía conocimientos más que adecuados y sobrados en relación a la verdadera naturaleza del producto comercializado por él mismo en favor de sus padres.

En el caso de autos, no puede sino que coincidirse con la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia en relación al interrogatorio de los actores y, la testifical de su propio hijo, por cuanto no estamos en presencia de un supuesto de relación ajena entre el adquirente y el comercializador del producto, por más que tenga confianza o amistad con el mismo, sino que estamos en presencia de una relación paterno-filial entre el adquirente (sin conocimiento científico alguno en la materia ni experiencia en la inversión financiera) y, el gestor que comercializa el producto en favor de sus padres, con buena fe, pero sin poder obviar, como efectivamente hace la juez de instancia, las peculiares relaciones que se dan entre las partes en el caso de autos, ya que el hijo, gestiona los intereses de sus padres e, incluso consta como autorizado en las cuentas de éstos para la gestión del patrimonio de sus progenitores, no como un empleado de banca ajeno a la relación entre comprador y vendedor, sino como un mandatario de sus padres con plenas facultades para la movilización del dinero de éstos en los productos que él consideraba más idóneos para la rentabilidad y seguridad de la inversión.

El actor Adrian declaró en la vista que: ' MI hijo trabaja en Caixa Catalunya, le asesoraba él y según quien trabajaba, no pregunto a su hijo nada, se fiaba de lo que le decía, mi hijo llevaba los test y documentos, yo no entendía nada, trabajaba en el campo, no sabe leer ni escribir, se fiaba de lo que le decían. Se guiaba al contratar de lo que le informaban ellos, los del banco. Mi hijo habitualmente y otros nos asesoraban. Cuando contrataba con mi hijo, él me explicaba las cosas, en casa o en la oficina, pero no sabía lo que compraba, se fiaba de mi hijo. Mi hijo no sabe qué cargo tiene en Caixa Catalunya' La actora Gabriela declaró en la vista: 'La información del producto aunque me la hubiera transmitido mi hijo no lo hubiera entendido, hacía lo que decía mi hijo o el delegado que estuviera allí. Hacia lo que creía mejor en aquel momento. Las contrataciones las hacían en una única oficina. La decisión de invertir en fondos de inversión la tome con la información de unos y otros. Pregunte a mi hijo o al subdelegado, al que le sigue.

Supongo que nos hemos fiado de la persona que estaba allí. Sabe leer y escribir un poquito. Una vez que mi hijo trabajó en Caixa Catalunya las contrataciones en esa entidad nos la recomendó mi hijo.' El testigo e hijo de ambos Carlos Alberto declaró en la vista: 'Que es gestor comercial de Caixa Catalunya desde 1991. Que ha estado dos veces en la oficina donde eran clientes de sus padres. Pero donde a él le destinan en una oficina, sus padres van a ella. Mis padres solo piensan en ahorrar, para la jubilación y la residencia. El hacía lo que yo le decía, no preguntaba dónde estaba el dinero. El dinero era la herencia para mi y él no ponía el dinero en productos que pudieran suponer perdidas. El era quien trataba a estos clientes, alguna vez han hablado con otro director, pero habitualmente con él. Mis padres no tienen estudios, por lo que no pueden consultar y no había MIFID y no se les podía evaluar si era conveniente. Seguían las recomendaciones mías. Mis padres no tienen estudios de ningún tipo, saben algo de leer y escribir, pero poco fueron al colegio, trabajaban en el campo y cuidando de sus hijas. Lo que han contratado sus padres lo han hecho por recomendación suya. Gran parte de las operaciones las ha recomendado él en Catalunya Banc. No les di información a mis padres ni a mis suegros, siempre les he dicho firmar aquí, y ellos firmaban y se llevaba el papel al banco, el les decía que confiasen en él cuando preguntaban que si tenía riesgo. El creía que era seguro y así se lo había dicho la entidad. El está autorizado en la cuenta de sus padres y en algunos casos firmaba él la compra. El nunca les ha explicado nada a sus padres, siempre les ha dicho firmar aquí y ya está.

El firma como autorizado en nombre de sus padres en la mayoría de las contrataciones. Nunca pensó que su entidad pudiera llegar a tener perdidas. Solo entregaba la orden de compra, el folleto nunca. No realizó test de idoneidad, no los hacía correctamente, cuando era necesario los hacía como un paso mecanizado más, y lo hacía después de contratar el producto. En el canje por acciones también intervine yo, y les dijo que tenían que canjearlas porque tenían órdenes de hacerlo así, y la venta de las acciones se hicieron por riesgo de perder todo el dinero. Tiene estudios COU ha hecho empresariales pero no tengo el título. Mis padres nunca quisieron contratar en fondos de inversión. Ha preguntado a sus superiores sobre cambio de calificación del producto y le han dicho que lo podía vender igual que antes. Que le faltan 5 asignaturas de empresariales. Que le informaron sobre la naturaleza del producto como normal, no tenia riesgo, como un plazo fijo, sin peculiaridad especial, con renta fija de la entidad y yo sabía que era un producto emitido por la entidad y garantizado por la entidad, sabía que no era un plazo fijo, que no estaba garantizado por Fondo Garantía. Sabía que no era un deposito y sabía que la venta requería de una compra en un mercado secundario. Nos informaron del cierre del mercado de la noche a la mañana, el día antes ya no se podía operar. Intento vender los productos de sus padres antes del cierre, porque se temió lo peor, algunos clientes las estaban vendiendo y le entró miedo, era el dinero de mis padres, he pasado bastantes nervios con este tema. Hacia auto contratación, como vendedor y representante de sus padres, mis padres querían saber lo que compraban, pero no informaba a sus padres, actuaba como representante de sus padres, era él el que hacía y deshacía, junto a mi hermano. Lo único que le he explicado a mis padres era que no había riesgo' No puede dejar de manifestarse la más que segura buena fe del hijo en relación a la comercialización de los productos objeto de autos, pero tampoco puede desconocerse su intervención activa, en la compraventa, no como mero gestor que recomienda la adquisición a unos terceros que tienen la capacidad de decidir sobre la conveniencia del producto, sino como mandante que decide por sí mismo la conveniencia de la adquisición del producto sobre el que invertir y, luego ejecuta la compra a través de la intervención instrumental de sus padres, que suscriben las órdenes de compra.

No parece ilógico pensar que un padre y una madre, con un hijo empleado de banca, al acudir a la oficina en la que tienen depositados sus ahorros, de la que su hijo es empleado y gestor, se hagan asesorar directamente por el mismo en lugar de por el resto de empleados de la sucursal, y que la formación de la convicción de los mismos, no se lleve a efecto en la oficina, sino de forma previa en las conversaciones previas con su hijo, en el que confían plenamente y al que tienen concedido mandato representativo para la gestión de sus intereses económicos, acudiendo a la oficina, no a formar su voluntad y convicción, sino a materializar formalmente la misma a través de la suscripción de la documentación bancaria correspondientes, que en algunos casos el hijo sostiene que se suscribían en casa.

Es por los indicados argumentos, puestos de manifiesto de las diversas intervenciones en autos de los actores y, de la propia testifical del hijo, que procede la confirmación de la sentencia de instancia en el referido aspecto, ya que en este caso concreto y, dada las especiales circunstancias que en el mismo se dan, el hijo y empleado de banca, no actuaba únicamente como tal, sino también ejerciendo un mandato representativo de sus padres a la hora de gestionar sus inversiones, por lo que es al mismo, a quien debe valorarse los conocimientos científicos y experiencia en la materia y, dada su condición de graduado en empresariales (aún cuanto le falte alguna asignatura) y, lo que es más importante, gestor de banca desde 1.991, con una experiencia en el sector de 17 años cuando se lleva a cabo la primera adquisición, cabe reputarle con conocimientos más que sobrados para entender y comprender la naturaleza de la inversión que realizó por cuenta de sus padres y, con ello, de las características del producto vendido sin que haya lugar a la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en la prestación del consentimiento por error y/o dolo tal y como se afirma en la sentencia del TS de 30 junio de 2015 en la que se reitera la previa de 23 de abril de 2015, sin perjuicio de las acciones internas que en su caso procedan en derecho entre mandante y mandatario.



TERCERO.- Efectos de la declaración de incumplimiento contractual.

La parte actora ejercitó de forma subsidiaria a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la acción de indemnización de daños y perjuicios con base en lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , daños y perjuicios que cifró en la suma de 34.802,11 € y 62.086,26 €, que representan la pérdida sufrida tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (diferencia entre la cantidad invertida y la recuperada tras esa venta), más intereses legales desde la demanda.

La sentencia de instancia reconoce los importes indemnizatorias solicitados, pero dispone la minoración de los mismos con el descuento de los rendimientos que los actores han obtenido a lo largo de los años de vigencia del contrato, decisión objeto del recurso de apelación interpuesto por la actora.

El apelantes impugna el pronunciamiento de descuento de los rendimientos obtenidos durante estos años al ser titular de las obligaciones subordinadas y, la Sala debe recovar la sentencia de instancia en este único pronunciamiento, ya que de haber tenido el dinero a su disposición la actora, hubiera podido obtener otra rentabilidad. Aceptar la reducción de la indemnización con la minoración de los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato supondría negar a la demandante la rentabilidad que hubiera podido obtener por su dinero durante 5 años (la suscripción de las obligaciones subordinadas se inició en el año 2008), sufriendo de esta forma una relevante devaluación generadora de daños y perjuicios.

En efecto, la reclamación actora tiende a recuperar la pérdida económica sufrida con su inversión en la medida en que adquirió y vendió las obligaciones subordinadas sufriendo una pérdida 34.802,11 € y 62.086,26 €; luego ese es precisamente el importe en que deben cuantificares los daños y perjuicios por cuanto no obra en autos prueba alguna que acredite en debida forma que los rendimientos que hubiera podido obtener con otra inversión podían haber sido inferiores. Como hemos señalado en anteriores sentencias, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no existe una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos.

Por otro lado, si pretendiera la entidad financiera reclamar, además del descuento de los rendimientos abonados, el descuento de los interés legales de los mismos -lo que reduciría la indemnización que tendría derecho a percibir los demandantes-, dicha pretensión debería igualmente ser desestimada por cuanto tal planteamiento desconoce que (i) los demandantes también hubieran podido obtener tales intereses de haber percibido otro tipo de rentabilidad de modo que la condena al abono de los mismos le generaría un perjuicio injustificado y (ii) que la entidad demandada ha podido disfrutar estos años del dinero invertido con la consiguiente posibilidad de obtener adecuada rentabilidad.

En definitiva, la entidad demandada ha conseguido durante 5 años financiación a costa de los demandantes, pagando el interés que ella mismo fijó en su oferta, de modo que no ha sufrido perjuicio alguno, mientras que los actores han sufrido una perdida como consecuencia de la operación de compra de los productos de inversión que les recomendó la demandada al no haber podido recuperar el capital invertido; luego bien cabe afirmar la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de asesoramiento e información imputable a la demandada y la pérdida económica sufrida por los demandantes que debe ser objeto de indemnización conforme a lo previsto en el artículo 1101 CC .

Conviene advertir a este respecto como la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 ya precisa que el defectuoso asesoramiento no afecta a las obligaciones propias del contrato, entre las que se encuentra el pago de la remuneración pactada por la inversión: 'La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' Cierto es que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en su reciente sentencia de 16 de noviembre de 2017 el criterio ya marcado en la previa sentencia de 30 de diciembre de 2014 en cuanto que el daño sufrido por el inversor viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

Ahora bien, en ambos casos se trataba de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivada de la adquisición de productos emitidos por una entidad distinta a la demandada (banco islandés Landsbanki, en la primera sentencia, y Eroski, en la segunda), que actuaba como mera comercializadora; y, por tanto, en esos supuestos no se daba el beneficio que la ahora demandada ha obtenido en el presente caso como consecuencia de haber podido disponer del capital invertido durante 5 años.

Por tanto, en el caso ahora analizado, a diferencia de lo resuelto por la Sala 1ª de Tribunal Supremo en las precitadas sentencias, no cabe reducir el importe indemnizatorio en atención a la remuneración percibida por la inversión por cuanto la demandada ha actuado como emisora del producto y no puede pretender deducir el precio pagado para poder disponer del capital invertido durante la vida del contrato so pena de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008 , puede producirse en el seno de una relación contractual, pero trascendiendo la órbita de eficacia de lo convenido.

A lo dicho debe añadirse que, en realidad, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en las precitadas sentencias de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 , no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor.

En definitiva, ambas resoluciones carecen de una argumentación que permita extrapolar tal criterio indemnizatorio a otras inversiones que presentan caracteres distintos.



QUINTO.- Intereses En relación al devengo de intereses, la sentencia de instancia condena al pago de los mismos desde el 7 de abril de 2015 y, el recurrente indica que la fecha de interposición de la demanda no es ésta, sino el 31 de marzo de 2.015, pero que en todo caso interesa el devengo de intereses sobre el principal, desde la fecha de producción del canje de las obligaciones subordinadas en acciones y recompra por el FROB, es decir, el 8 de julio de 2.013 ya que es a partir de la indicada fecha que se materializa el perjuicio para los actores.

La entidad demandada, interesa la confirmación de la sentencia en relación al referido aspecto, por ser la fecha de presentación de la demanda la única a través de la que se reclama el incumplimiento contractual a la entidad financiera.

Ante todo, debe indicarse que la fecha de reparto de la oficina del decanato de Barcelona es de 1 de abril de 2.015, por lo que parece lógico pensar que la demanda se presentase efectivamente a la indicada oficina el 31 marzo de 2.015 (no consta sello alguno al respecto), siendo la fecha del 7 de abril de 2.015 la de entrada en el Juzgado de instancia nº 55 de Barcelona.

Ello no obstante, no puede asumirse la petición de cómputo de los intereses desde la fecha del canje de las obligaciones subordinadas en acciones (8 de julio de 2.013) ya que la acción ejercitada es de incumplimiento contractual y, no es hasta el 31 marzo de 2.015 cuando se ejercita la misma, fecha de inicio del devengo de intereses a todos los efectos legales, incrementado en dos puntos a partir del 8 de abril de 2.016 (fecha de la sentencia de instancia) y hasta el completo pago.



SEXTO.- Costas de apelación.

Sin perjuicio de que por la vía de la estimación parcial del recurso no procede imponer las costas del mismo, sostiene la entidad financiera que concurre en el caso de autos dudas de derecho que justifican la no imposición de cotas del recurso de apelación, advirtiendo que las mismas derivan de la distinta interpretación de los tribunales sobre la venta de estos productos de inversión.

Pues bien, ciertamente cabe apreciar tales dudas de derecho en la medida que algunas Secciones de esta Audiencia, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 - reiterada por la de 16 de noviembre de 2017-, vienen deduciendo los rendimientos obtenidos por el inversor en la cuantificación del daño en supuestos, como el de autos, en que la ahora demandada actuaba como emisora de los productos de inversión: SAP, Sección 14ª, 16 mayo 2017; SAP, Sección 19ª, 23 febrero 2017.

En consecuencia, por lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gabriela Y Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, en el único sentido de: a) dejar sin efecto la minoración de los rendimientos derivada de los contratos controvertidos y, b) la fecha de inicio del cómputo de los intereses, que será el 31 marzo de 2.015, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.