Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0147354
Recurso de Apelación 1/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 893/2016
APELANTE: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
APELADO: D./Dña. Caridad
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
SENTENCIA Nº89/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
D. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio Ordinario, número 893/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como Demandante-Apelada, DOÑA Caridad , representado por el Procurador
Don Julián Caballero Aguado, y de otra, como Demandada-Apelante, BANCO SABADELL S.A , representado
por la Procuradora Doña Blanca María Grande Pesquero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha veintiséis de julio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Caridad , representada por el procurador de los tribunales Don Julián Caballero Aguado y dirigida por el letrado Don Algredo González Muñoz, contra BANCO SABADELL S.A, representado por el procurador Doña Blanca Grande Pesquero y asistida del letrado Don Pedro Yanes Yanes, debo declarar y declaro que BANCO SABADELL S.A, como adquirente de los derechos y obligaciones del Lloyds Bank Internacional S.A.U, incumplió sustancialmente sus obligaciones contractuales y legales, lo que conlleva a la resolución del contrato de orden de compra de valores Islandsbanki que la señora Caridad firmó en su día, CODENANDO a la demandada a la devolución de la cantidad invertida, (49.169,09 euros), deduciéndose de esta última cantidad la suma percibida en concepto de intereses (7.520 euros), mientras que la parte actora habrá de restituir los Títulos que se encontrarán en su poder, ( artículo 1124 C.C ). La cantidad de 49.169,09 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 07/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Caridad interpuso demanda en la que ejercita acción por la que pretende se declare que Banco Sabadell, S.A., como adquirente de los derechos y obligaciones de Lloyds Bank Internacional S.A.U., incumplió sustancialmente sus obligaciones contractuales y legales, vendiendo a la actora un producto distinto del reflejado en la orden de compra, no informándole de las características reales del producto, además de otras obligaciones legales, y, en consecuencia, se acordara declarar resuelto del contrato de orden de compra de valores Islandsbanki que la señora Caridad firmó en su día, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad invertida, (49.169,09 euros), más el interés legal sobre este importe desde la fecha de la inversión, (19 de abril de 2007), deduciéndose de esta última cantidad la suma percibida en concepto de intereses, (7.520 euros), acordando, también, que las notas de capital pasen a disposición de la demandada; con base a las siguientes, y ya extractadas por la sentencia de instancia, alegaciones: Dª. Caridad era cliente de Lloyds Bank desde hacía años, por lo que tenía plena confianza en dicha entidad. La demandante carecía de experiencia inversora y de conocimiento en materia financiera, desconociendo lo que eran las Preferentes pues nunca había invertido en tal producto. La entidad bancaria, a través del Director de su Sucursal, el señor Jose Augusto , aconsejó a la señora Caridad la inversión en los valores Landsbanki, manifestándole que se trataba de una imposición a plazo fijo en valores seguros, sin ningún riesgo del emisor, siendo los intereses a percibir fijos y periódicos, mientras que el capital se cobraría al vencimiento, sin perjuicio de que se pudiera disponer del capital invertido antes de esa fecha. La demandante abrió, el 16-04-17 una cuenta en el Banco y firmó un contrato de depósito y administración de valores, transfiriendo todos sus ahorros desde Bankia e Ibercaja a la nueva cuenta de Lloyds, firmando, ese mismo día, una orden de compra de valores Eur 8 Island Banski HF 05- XX por importe de 47.000 euros, de valor nominal, cargándose en su cuenta, el 19-04-07, el importe de la inversión más los gastos, todo lo cual ascendió a 49.169,09 euros.

Sostiene la cliente que no recibió, ni en el momento de la contratación ni posteriormente, ninguna información sobre el producto ofertado, sin que tampoco le fueran explicados los riesgos de la inversión, no siendo advertida de la situación que atravesaba el banco islandés por lo que se le ocultó que el producto vendido era de alto riesgo a pesar de que se le hizo creer que se trataba de un producto de renta fija, motivos todos ellos por los que se considera producido un incumplimiento, por parte del Banco, de sus deberes legales y contractuales que habrá de conducir a la resolución contractual solicitada.

Demanda a la que se opuso la entidad demandada alegando que fue la actora quien tomó la iniciativa en la reinversión de sus ahorros tras el consejo determinante de su hermano, ordenando al Banco la compra de Participaciones Preferentes de dos distintos emisores, Islandsbanki y Credit Agricole, habiendo procedido Lloyds Bank a ejecutar la orden de compra en los términos en que ésta había sido firmada, de ahí que carezca de consistencia afirmar que se compró un producto distinto al consignado en el documento.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda al concluir que no existió una adecuada información sobre el producto a la demandante, particular minorista que confió en la información que la entidad suministraba, previamente asesorada (...), lo que supone el incumplimiento de obligaciones pre y postcontractuales atinentes a las características del producto y su posterior evolución, siendo dicho incumplimiento la causa indudable del daño producido.

Frente a esa sentencia se alza la entidad demandada interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) Incongruencia en cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada.

2º) Error en la valoración de la prueba al no ser la relación contractual que vincula a la actora con el Banco de asesoramiento o 'recomendación', sino de depósito o administración de valores que no fue incumplida por Lloyds TSB.

3º) Con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba al no existir defecto del deber legal de información.

4º) Con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba al partir la iniciativa de la inversión de la demandante.

5º) Error en la valoración de la prueba acerca de la minusvalía sufrida por la actora en su inversión y de la responsabilidad del Banco en caso de insolvencia de la entidad emisora.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



TERCERO.- Sobre las Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre , y las que en ella se citan, establece: 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .

financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y 3 - No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad otros , C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. » 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Conforme a los anteriores criterios, seguidos por otras sentencias de esta Sección de la que sirven de ejemplo las dictas en los Rollos números 423/2017 y 490/2017 , el recurso de apelación debe ser estimado al ejercitarse única y exclusivamente la acción resolutoria, en los términos indicados, apoyada, esencialmente, en el incumplimiento de los deberes de información por la entidad de inversión que se residencia en fase de formación del consentimiento.

No resultando de aplicación el artículo 1124 del Código Civil por la entrega de un producto distinto (aliud pro alio) al que realmente se dirigió su inversión, y sí que el mismo revestía unas características y entrañaba unos riesgos de los que no fue informado antes de emitir la orden de compra.



QUINTO .- Procediendo por lo expuesto, la desestimación de la demanda interpuesta consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; lo que conlleva a tenor de los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, la condena de la demandante al abono de las costas surgidas en la instancia y la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Sabadell, S.A., contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Madrid en los autos civiles número 893/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Revocar íntegramente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Caridad contra Banco Sabadell, S.A., a la que se absuelve libremente de todas y cada una de sus pretensiones.

2º) Condenar a la parte demandante al abono de las costas surgidas en la instancia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.