Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 934/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0007727
Recurso de Apelación 934/2017 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1302/2015
APELANTE: D./Dña. Alicia
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 934/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 1302/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Torrejón, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 934/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante Dª. Alicia , representada por la Procuradora Dª. Bárbara Egido Martín; y, de
otra, como demandada y hoy apelada BANKIA, S.A. , representada por el Procurador D. Francisco Abajo
Abril; sobre Bankia. Intereses retribuciones.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Torrejón, en fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Dª Alicia frente a BANKIA, S.A. y en su virtud: 1.- DECLARO LA NULIDAD por incumplimiento de normativa de obligado cumplimiento y por vicio del consentimiento del contrato de participaciones preferentes nº 851474200018 por importe de 54.000 euros.

2.- CONDENO a BANKIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la actora la cantidad de 54.000 euros. A dicho importe que se le deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses netos y/o remuneraciones percibidas en virtud del contrato declarado nulo.

3.- DECLARO LA NULIDAD de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA, S.A. según resolución de la comisión rectora del FROB. La actora deberá devolver el paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha suscripción obligatoria.

4.- CONDENO a BANKIA, S.A. al pago de los intereses establecidos en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución y al pago de las costas procesales.'.

Con fecha doce de enero de dos mil diecisiete se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Alicia de aclarar el/la Sentencia dictado/ a en el presente procedimiento con fecha 23/12/2016 , en el sentido de que: el Fundamento de Derecho 'NOVENO' es el 'OCTAVO' y en su Fallo donde se dice en el punto '4.- CONDENO a BANKIA, S.A. al pago de los intereses establecidos en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución y al pago de las costas procesales', debe decir '4.- CONDENO a BANKIA, S.A. al pago de los intereses establecidos en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución y al pago de las costas procesales', manteniéndose el resto de pronunciamientos.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de febrero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación por la representación de la demandante en las presentes actuaciones de Juicio Ordinario, Doña Alicia , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la referida demandante frente a la entidad BANKIA, S.A. en ejercicio de acción de anulabilidad por vicios del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Cajamadrid llevado a cabo en fecha de 22 de mayo de 2009 .

El recurso de apelación versa únicamente, bajo la invocación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho con mención concreta de la infracción de los artículos 1303 , 1108 y 1109 del Código Civil, y del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la incorrección en la determinación de los intereses por haberse tomado en consideración en la condena los intereses legales desde la interposición de la demanda y procesales, en lugar de estar a los efectos establecidos para la nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Por la parte apelada no se formuló oposición al recurso.



SEGUNDO .- El recurso de apelación, circunscrito al extremo que se ha puesto de relieve precedentemente, ha de obtener favorable acogida y, en consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución recurrida en el extremo de la fijación de los intereses.

Efectivamente, establece el art. 1303 del Código Civil que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

La cuestión ahora sometida a enjuiciamiento ya ha sido continuamente perfilada por la jurisprudencia en casos prácticamente idénticos y así, entre otras muchas la reciente STS de 16 de octubre de 2017 expone: 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

3.- En su demanda, el actor solicitó que se condenara a la demandada a la restitución del importe de 240.200 euros invertidos más «los intereses legales, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente que fueron liquidados al Sr. Maximino y su difunta esposa».

La sentencia recurrida confirmó el criterio de la de primera instancia, que condenó a la demandada a la restitución «de la suma de doscientos ocho mil, veinticuatro euros, con setenta y ocho céntimos (208.024'78 euros), cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 1 de octubre de 2012, hasta su completo pago».

Es decir, la sentencia recurrida entiende que la entidad financiera debe restituir, no el capital invertido en su integridad, sino la cantidad que resulta de descontar de la inversión los rendimientos percibidos por el cliente. Además, considera que esa cantidad debe incrementarse con los intereses calculados desde la fecha en que el cliente llevó a cabo su reclamación.

Puesto que los intereses deben calcularse, no desde la fecha de su reclamación, sino desde que se efectúa el pago restitutorio, ese momento es diferente para cada una de las sumas que deben restituirse las partes. En consecuencia, aplicar primero como hace la Audiencia Provincial la compensación entre las cantidades invertidas y los rendimientos percibidos por el cliente y aplicar después a ese resultado el interés legal desde la fecha de la reclamación supone una aplicación incorrecta del art. 1303 CC .

4.- Por lo dicho, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 1303 CC , cuyas consecuencias restitutorias deben ser interpretadas conforme a los criterios que hemos expuesto con anterioridad en esta sentencia. En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, asumiendo la instancia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, pero solo de modo parcial, por lo que ahora se dirá.

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones.

Con ello, por tanto, no estamos aceptando en su integridad el argumento de la demandante ahora recurrente, porque no solo pretende que se le devuelva íntegramente el capital invertido y desde la fecha en que realizó la inversión, sino que además pretende por su parte abonar (además de las acciones que recibió en virtud del canje obligatorio, lo que ahora no se discute) las remuneraciones percibidas pero sin abonar intereses legales lo que, como ha quedado expuesto, no se considera correcto'.

Así pues, en tal sentido será estimado el recurso, conjugando la condena al pago por la entidad demandada de los intereses devengados por la cantidad principal invertida a cuya restitución se condena, con la restitución por la demandante de las remuneraciones percibidas por la inversión más los intereses devengados por tales percepciones desde sus respectivas fechas.



TERCERO .- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectuará expresa condena respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Moreno Mateos, en nombre y representación procesal de Dª. Alicia , contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrejón de Ardoz en fecha de 23 de diciembre de 2016 , y REVOCAR parcialmente la expresada resolución únicamente en el extremo de la condena al pago de los intereses generados por la cantidad invertida, que no serán los intereses legales desde el momento de la presentación de la demanda el 23 de julio de 2015, sino los intereses legales desde la fecha de la inversión el 22 de mayo de 2009, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia, con minoración de los intereses a su vez percibidos por la actora derivados de los rendimientos percibidos en cada momento por la inversión, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 934/2017 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.