Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 761/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/002213
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002213
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari
buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 761/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 187/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Gervasio
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: Dª ELENA ESPINOSA CASTELAO
Recurrido/a / Errekurritua: Dª Esmeralda
Procurador/a / Prokuradorea: D. GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: D. JOSEBA IÑIGUEZ VIGURI
S E N T E N C I A Nº 89/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el Rollo de Sala nº 761/2017, derivados de los autos civiles de Modificación de medidas definitivas
nº 187/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, frente a la sentencia de 4 de septiembre
de 2017 . El recurso se plantea por D. Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª
LEYRE CAÑAS LUZARRAGA, asistida de la letrada Dª ELENA ESPINOSA CASTELAO. Es parte apelada Dª
Esmeralda , representada por el Procurador de los Tribunales D. GARIKOITZ ALDAMA LÓPEZ, asistido del
letrado D. JOSEBA ÍÑIGUEZ VIGURI.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 761/2017 sentencia de 4 de septiembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Cañas, en nombre y representación del Sr. Gervasio , frente a D.ª Esmeralda '.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Gervasio , en el que se alegaba: 2.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar la relevancia de la incapacidad laboral concedida por la Mutualidad de la Abogacía, que supone la certeza de que el actor no puede trabajar.

2.2.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar que se ha enajenado su participación en la sociedad civil a la que pertenecía.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 9 de octubre de 2017, dándose traslado a Dª Esmeralda , que se opuso a la estimación del recurso, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 14de noviembre de 2017 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 761/2017 de Registro , y turnarse la ponencia a D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Mediante auto de 24 de noviembre se acordó admitir prueba documental a las partes.

6.- En resolución de 28 de diciembre de 2017 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de febrero.

7.- Mediante auto de 29 de enero de 2018, que no fue recurrido, se rechaza la aportación de nueva prueba documental por el apelante.

8. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 9.- D. Gervasio reclamó la modificación de la medida adoptada en convenio que ratificó sentencia de divorcio que había dispuesto pensión compensatoria para su ex cónyuge, Dª Esmeralda . Reclama la supresión de la pensión compensatoria que al plantear la demanda estaba fijada en un importe de 1.372,70 € mensuales tras la reducción por parte del Tribunal Supremo, en procedimiento anterior, del importe anterior que alcanzaba 1.935,70 €.

10.- Mantenía el demandante que han cambiado las circunstancias porque como consecuencia de una enfermedad se ha declarado por la Mutualidad de la Abogacía una incapacidad permanente absoluta, que supone que ha tenido que dejar de ejercer como abogado, restándole como ingresos una prestación de 1.200 € mensuales. Añade que la participación que tenía con su actual esposa e hijo en una sociedad civil que facturaba sus servicios como abogado la ha transmitido a una y otro, por lo que no obtiene ingreso alguno procedente del trabajo.

11.- A todo ello suma el argumento de que la perceptora de la pensión compensatoria obtiene una pensión de jubilación de 563 € mensuales, otros por arrendamientos de bienes inmuebles y además dispone de 120.000 € por lo que entiende procedente, transcurridos muchos años desde la sentencia de divorcio, que se extinga la pensión al ser superiores los ingresos de la perceptora que la cantidad que se abona por este concepto.

12.- Dª Esmeralda se ha opuesto a tal pretensión alegando que no ha habido cambio de circunstancias, que se interpone esta nueva pretensión de modificación de medidas cuando no ha transcurrido siquiera un año desde el último, que el mero hecho de la jubilación no extingue la pensión según la jurisprudencia de no suponer una merma de ingresos como es el caso, que ha adquirido bienes inmuebles de valor pese a su pretendida reducción de ingresos, que dispone de otros bienes suntuarios como un Mercedes o una embarcación de recreo, y que por todo ello, y lo demás que expresa, no hay cambio de circunstancias ni es procedente la supresión de la pensión compensatoria pretendida.

13.- La sentencia desestima la pretensión porque entiende que no procede la supresión de la pensión vitalicia. Recuerda que en los varios procedimientos de modificación iniciados siempre se ha esgrimido la enfermedad del actor como justificación para suprimir la pensión compensatoria. Además considera que no hay declaración del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo la situación de incapacidad, lo que se tiene recurrido ante la jurisdicción social pero no supone que haya imposibilidad de ejercer la abogacía.

Añade que el solicitante nunca estuvo de baja durante el período anterior, y que los datos disponibles reflejan que mantiene su capacidad económica pues no considera creíble que se haya traspasado su participación en la sociedad civil de forma gratuita, por todo lo cual, y lo demás que indica, aparta la pretensión.

14.- Ante tal resolución, D. Alvaro recurre por los motivos que se resumen en §2 y entiende mal valorada la prueba, pues considera que hay elementos suficientes para acordar la supresión de la pensión compensatoria. Se opone la otra parte que reclama la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de circunstancias 15.- Para queproceda la modificación de medidas es preciso cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv). Hemos establecido en SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 31 marzo 2017, rec. 52/2017 , o 6 abril 2017, rec. 71/2017 , entre otras muchas, que como indicaba la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

16.- Tal jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Final-mente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

17.- La sentencia recurrida desestimó que haya habido tal cambio, porque entiende que ni hay prueba de la disminución de ingresos, ni de que esté realmente incapacitado para el ejercicio de su profesión, ni que el reconocimiento habido por la Mutualidad de la Abogacía suponga esa disminución de ingresos, ni las operaciones de transmisión de su participación en la sociedad civil lo acrediten. En definitiva, que no hay cambio que merezca la consideración de sustancial, y por tanto, es improcedente la modificación. Como el apelante cuestiona tal convicción, deben analizarse por separado las razones que ofrece, aunque recordando previamente la jurisprudencia aplicable al respecto.



TERCERO .- S obre la supresión compensatoria 18.- Para abordar la cuestión es preciso recordar que el art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

19.- La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 12 julio 2014, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 9 febrero 2017, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 24 febrero 2017, rec. 2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 19 enero 2017, rec. 2550/2015 ).

20.- Es perfectamente posible que la pensión vitalicia se fije de forma vitalicia, sin que haya fundamento para reclamar la supresión por el mero transcurso del tiempo ( STS 19 febrero 2016, rec. 1513/2014 ).

Recordemos que en este caso fueron las partes libremente quienes lo estipularon así, sin que se vea afectado el orden público ni norma imperativa.

21.- La pensión compensatoria puede reducirse, en cuantía o duración, si cuando se fijó la pensión se carecía de ingresos, y sin embargo, tras la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de bienes a la beneficiaria, ha adquirido un patrimonio que se estima relevante para la modificación ( STS 4 abril 2017, rec. 640/2015 ). La reducción puede ser consecuencia de la disminución de ingresos del obligado, como ocurre cuando se pasa a percibir una pensión de jubilación ( STS 1 marzo 2016, rec. 1800/2014 ). Sentado todo ello, se abordarán los motivos que se esgrimen.



CUARTO .- Sobre la disminución de ingresos 22.- Mantiene el recurrente como esencial para la resolución del litigio la decisión de la Mutualidad de la Abogacía de reconocer una situación de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de la abogacía (doc. nº 3 de la demanda, folio 32 de los autos), que supone la imposibilidad de ejercicio de tal profesión que se dice acreditado con el doc. nº 4, folio 33 de los autos.

23.- Tal circunstancia no se niega por la sentencia apelada, que destaca que, sin embargo, no ha habido reconocimiento de tal situación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El rechazo de tal organismo fue objeto de recurso y durante la tramitación de este rollo se ha resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en sentencia de 7 de noviembre de 2017 , folios 12 y ss del rollo, desestima la pretensión.

24.- Estamos, por tanto, ante una decisión de una mutualidad de reconocer una situación que genera derecho a la percepción de una pensión de 14.000 € anuales (doc. nº 5 de la demanda, 35 de los autos), pero que no impide el ejercicio de la profesión de abogado, ya que no ha sido reconocida por la Seguridad Social ni los tribunales. Que la mutualidad exija abandonar la profesión no significa que sea preceptivo hacerlo, puesto que la incapacidad no se ha reconocido por la entidad pública ni la Sala de lo Social del TSJ.

25.- Hay que añadir, además, que el doc. nº 4 de la demanda, folio 34 de los autos, es un mail que en absoluto aclara que se haya producido la baja en el ejercicio de la abogacía. Lo que dice es que '- su certificado- ha sido revocado- '. No consta qué tipo de certificado es el revocado, ni tampoco que el Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia haya tramitado la baja del colegiado como ejerciente, de modo que nos encontramos ante una afirmación de parte que carece de prueba suficiente.

26.- Sostiene luego el recurrente que sus únicos ingresos procedían de la abogacía, por lo que no se mantienen los que le determinaron a pactar con la otra parte, mediante el convenio suscrito, la existencia e importe de la pensión compensatoria que ahora se quiere suprimir. Admite, sin embargo, que dispone de patrimonio inmobiliario, y que era integrante de una sociedad civil con otros dos abogados, su actual esposa y su hijo, a través de la cual facturaba sus servicios.

27.- El art. 100 del Código Civil (CCv) dispone que ' fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen '. El precepto tiene relevancia porque el recurrente insiste en que se ha producido una agravación de sus dolencias previas que le impiden trabajar. Sin embargo, la sentencia recurrida lo que afirma es que la cuestión de la enfermedad del obligado al pago de la pensión ha sido recurrente desde que se acordó en convenio, esgrimida en varios procedimientos previos, y que se ha mantenido en el tiempo y durante el transcurso de los numerosos procedimientos que enumera.

28.- Aunque el recurrente rechace que sea así, hay que reconocer que desde que se fijó de mutuo acuerdo la pensión ha intentado en numerosos procedimientos judiciales la supresión o disminución de la misma, y de hecho lo ha conseguido como recoge la sentencia del Tribunal Supremo que acompaña como doc. nº 1 de su demanda, folios 17 y ss de los autos.

29.- La insistencia se mantiene en este nuevo procedimiento, que se presenta apenas un año después de que el Tribunal Supremo redujera el importe de la pensión. Todo ello evidencia el acierto de la convicción judicial recurrida: las dolencias del apelante, que se presentan como justificativas de un cambio sustancial, vienen siendo alegadas desde hace años. Aunque se mantengan o agraven, no suponen cambio que merezca la consideración de sustancial.

30.- El informe médico aportado se esgrime para acreditar la agravación de las dolencias previas.

Seguro que así acontece, lo que no impide considerar, como hace la resolución apelada, que se han vuelto a presentar las mismas como una alteración o cambio sustancial cuando no tienen la novedad ni intensidad para conceder que el presupuesto legal concurra.

31.- Ha de reiterarse que si el apelante, como insiste, ha dejado de trabajar como abogado, debe acreditarlo, y demostrar que no ha sido una decisión voluntaria. No consta que ya no sea colegiado, pues la prueba que señala para demostrarlo no lo evidencia. Ni tampoco hay justificación de que la decisión sea ajena al interesado, que sin duda ha perseguido la declaración de incapacidad, pero que no la ha logrado ni ante los organismos administrativos ni pese a los recursos judiciales.



QUINTO .- Sobre la sociedad civil y la demás prueba de que se carece de ingresos 32.- A continuación argumenta el recurrente contra la decisión de la sentencia de no considerar acreditada la disminución de ingresos por el alegado abandono de la sociedad civil a través de la que facturaba sus honorarios profesionales. Dice el recurrente que efectivamente había tal sociedad, que mantenía con su actual esposa y un hijo, ambos abogados, y que no puede desconocerse que su abandono de la abogacía le ha obligado a transmitir su participación en la misma.

33.- La transmisión de su participación en una tercera parte de esa sociedad civil, si se ha producido, ha debido ser a cambio de una contraprestación. Teniendo en cuenta los ingresos declarados a hacienda durante años, de existir no ha podido ser modesta, ya que en definitiva se transmiten clientes, procedimientos en trámite y por tanto un valor relevante, que impide constatar la pretendida reducción de ingresos que se esgrime como causa de la extinción de la pensión compensatoria. Además uno de los socios, la esposa del recurrente, acaba de comprar un inmueble de algún valor, como revela la información registral acompañada al contestar al recurso de apelación, folios 389 y ss de los autos, dato significativo en cuanto evidencia que la facturación de la sociedad facilita estas transacciones.

34.- La sentencia recurrida se limita a expresar argumentos que recuerdan la falta de prueba sobre las alegaciones del demandante, que ahora se reproducen en la instancia sin otra demostración añadida. Es incierto, además, que la sentencia recurrida desconozca lo que es una sociedad civil: lo que dice es que las alegaciones de la parte no se han demostrado.

35.- Las aseveraciones sobre los activos de la sociedad carecen de justificación. Ni se aporta documental que lo corrobore, ni permiten obviar que no hay explicación alguna acerca de la falta de contraprestación a la cesión de una participación en la sociedad, si es que produjo. Lo que permite recordar, por ser de aplicación, que el art. 770.1º LEC , que obliga a quienes solicitan medidas de carácter patrimonial a aportar los documentos que permitan evaluar la situación económica de las partes, ' tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales '.

36.- Si el recurrente sostiene se ha producido una disminución de sus ingresos podía haber aportado sus declaraciones de la renta, relación de inmuebles, movimientos bancarios, certificación de que ya no ejerce, o datos sobre la sociedad civil que ha abandonado. Pero nada de ello presenta, de modo que priva al tribunal de datos esenciales para constatar si, como pretende, carece de ingresos de tal sociedad civil, de sus inmuebles, de su actividad profesional o de cualquier otro tipo.

37.- Dice el recurrente que se dio de baja a efectos fiscales, esgrimiendo el doc. nº 3 de la demanda.

El documento, que obra al folio 32, es una carta de la Mutualidad de la Abogacía que en absoluto acredita lo que se dice. Lo que indica es que tal mutualidad le exige hacerlo, pero no que efectivamente haya sucedido así. No hay prueba, por tanto, de cuanto se pretende por el recurrente.

38.- Todo cuanto se ha expuesto hasta aquí permite concluir, en consecuencia, que no concurre alteración sustancial de circunstancias, y que además sea ajena a la voluntad de quien la alega puesto que el abandono de la sociedad civil es voluntario, por lo que compartiendo las aseveraciones que se recogen en la sentencia recurrida, debe ser desestimado el recurso de apelación.



SEXTO.- Depósito para recurrir 39.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas 40.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA, en nombre y representación de D. Gervasio , frente a la sentencia de 4 de septiembre 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 187/2017 .

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0761 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 23 de febrero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.