Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1078/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 1078/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 945/2015
Parte recurrente/Solicitante: ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
Parte recurrida: Apolonia , Belarmino
Procurador/a: Montserrat Llinas Vila
Abogado/a: Jaime Lis Belvis
SENTENCIA Nº 89/2019
Barcelona, 18 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1078/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2017 en el procedimiento nº
945/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente ABANCA
CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y apelados Don Belarmino y Doña Apolonia , y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A', contra Dª Apolonia y Belarmino , con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Estimo la demanda reconvencional interpuesta por interpuesta por Dª Apolonia y Belarmino contra ' ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A' y declaro la nulidad del contrato de cobertura de riesgo de tipos de interés suscrito en fecha 23 de junio de 2009, por error en el consentimiento de la parte demandante, procediéndose a la restitución de las cantidades percibidas que se hubieran hecho efectivas a consecuencia del producto contratado, descontados en su caso los abonos que se hubieran podido percibir, más el interés legal desde la fecha de los cargos o abonos en cuenta, hasta la fecha de la presente resolución, importes que serán concretados en ejecución de Sentencia y, todo ello, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante reconvenida.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

1.- Escrito de demanda.

Abanca, Corporación Bancaria Española, S.A. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra doña Apolonia y don Belarmino , en reclamación de 55.045,31 euros.

Señalaba la actora que los demandados suscribieron un contrato de cobertura de riesgo sobre préstamo por el que el cliente pasaba a pagar una cuota constante, de tal modo que si el Euribor sube, también lo hace su cuota, pero se compensaría con las liquidaciones positivas que recibiría del banco; si el Euribor baja, su cuota disminuiría pero tendría que abonar una cantidad al banco. El 23 de junio de 2009 los demandados firmaron con Caixa Galicia un contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés, con el fin de estabilizar el importe de la cuota del préstamo hipotecario que tenían.

En cumplimiento del contrato, durante el período de vigencia del mismo se giraron las oportunas liquidaciones. La parte demandada adeuda la cantidad de 55.045,31 euros, correspondiente a las liquidaciones giradas entre el 2 de agosto de 2010 y el 17 de septiembre de 2015. El contrato suscrito es plenamente válido.

Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene a los demandados a pagar la cantidad reclamada, intereses pactados, más intereses del artículo 576 de la Lec , con imposición de costas.

2.- Contestación y demanda reconvencional.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de prejudicialidad civil solicitando la suspensión del procedimiento conforme a lo establecido en el art. 43 LCS y prescripción, solicitando en último término la desestimación íntegra de la demanda.

En el mismo escrito formulaba demanda reconvencional solicitando la nulidad del contrato de cobertura suscrito entre las partes en fecha 23 de junio de 2009 por infracción de la normativa aplicable. Los demandados, debido a la falta de información de la actora, desconocían el producto contratado, su naturaleza, características y riesgos, contratando con vicio en el consentimiento. Los demandados pensaban que estaban suscribiendo un 'seguro de intereses', que les protegería ante posibles subidas del Euribor, sin descartar los beneficios que obtendrían en caso de futuras bajadas.

Los actores suscribieron el 20 de mayo de 2008 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre su vivienda, con un interés fijo durante el primer año, pero variable en cada uno de los períodos de revisión sucesivos, resultando de sumar al Euribor un diferencial que oscila entre el 1,50 y 0,75 puntos porcentuales.

Pocos días antes de finalizar el mes de junio de 2009 el Sr. Belarmino recibió una llamada del director de Abanca en la oficina de Cabrils ofreciéndole un producto interesante y cuya contratación le recomendaba en tanto le permitiría protegerse frente a las posibles subidas del Euribor y ahorrarse una importante cantidad de dinero en su cuota hipotecaria. Le señaló que para beneficiarse del producto debía contratarlo urgentemente.

Sin mayor explicación, los demandados firmaron la documentación que les presentó su gestor personal.

Transcurrido el primer período del contrato, hasta el 1 de junio de 2010, en el que la liquidación fue positiva, Abanca devenga la primera liquidación negativa por un importe aproximado de 800 euros. Ante esto, se formuló la oportuna protesta ante Abanca a quien se comunicó que no iban a volver a pagar liquidación alguna por este concepto. Abanca no volvió a pasar al cobro ninguna liquidación más. Posteriormente les ofreció la posibilidad de cancelar el contrato por una cantidad que no podían asumir.

El contrato firmado es en realidad un swap, producto financiero complejo, al que le es de aplicación la normativa del mercado de valores. Los actores reconvencionales son clientes minoristas, habiendo realizado Abanca un servicio de asesoramiento, sin que la misma cumpliera debidamente las obligaciones de información que le incumben, determinando que los clientes contrataran con el consentimiento viciado, lo que determina la nulidad del contrato. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que, estimando la demanda reconvencional, declare la nulidad del contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés suscrito el 23 de junio de 2009 al concurrir error en el consentimiento prestado, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cantidades percibidas en virtud de dicho contrato, con imposición de costas a la demandante reconvenida.

3.- Contestación a la reconvención.

Abanca contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la suspensión por prejudicialidad civil y alegando la caducidad de la acción ejercitada. El producto contratado era conveniente e idóneo en atención al perfil de la actora reconvencional. Los actores, con anterioridad al contrato cuya nulidad pretenden, ya habían suscrito, en julio de 2008, un contrato de cobertura sobre hipoteca. Los empleados de Abanca facilitaron cumplidas explicaciones de la mecánica de funcionamiento del contrato de cobertura. Dicho contrato estuvo vigente durante medio año en que recibieron liquidaciones positivas.

A principios de 2009, ante el descenso inesperado y abrupto del Euribor, los empleados de Abanca propusieron a los actores reconvencionales suscribir un nuevo contrato, que dejase sin efecto el primero, y posibilitar que durante la primera anualidad los clientes se beneficiasen de la bajada de los tipos a cambio de modificar las condiciones financieras del contrato, así como alargar el plazo del mismo. Así, en junio de 2009, firmaron una segunda cobertura, siendo plenamente conocedores del objeto, riesgos y condiciones de cancelación del contrato cuya nulidad se pretende. No existió por tanto error en el consentimiento al contratar, conteniéndose en el contrato de forma clara el objeto del mismo y la posibilidad de liquidaciones negativas y del resto de las características del contrato. Abanca no obtiene ningún beneficio adicional por el hecho de que el Euribor hipotecario evolucione a la baja. Invocaba fundamentos de derecho y solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte contraria.

4.- Sentencia y recurso.

La Sentencia de 26 de septiembre de 2017 , desestimó la demanda interpuesta por Abanca, con imposición de costas a la parte actora y, estimando la demanda reconvencional, declaró la nulidad del contrato de cobertura de riesgo de tipos de interés de 23 de junio de 2009 por error en el consentimiento, acordando la devolución de prestaciones entre las partes, con intereses, imponiendo las costas a la demandante reconvenida.

Abanca interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada insistiendo en la caducidad de la acción ejercitada por la actora reconvencional, oponiéndose a la nulidad por error en el consentimiento, señalando que aun en el supuesto de que se hubiera producido el mismo no podría considerarse excusable.

La parte demandada, actora reconvencional, interesó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Caducidad de la acción.

Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Abanca, estimando la demanda reconvencional de los Sres. Apolonia y Belarmino , insiste la apelante en la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por los mismos, entendiendo además que resulta improcedente la estimación de la acción de nulidad absoluta, señalando por último la inexistencia de error al contratar y, en caso de estimarse que existió error, que el mismo no podría considerarse excusable.

Analizando en primer término la excepción de caducidad, señala Abanca que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil cuando desestima la citada excepción, por cuanto el descubrimiento del error por el actor se produce cuando se realiza la primera liquidación negativa y ésta fue en julio de 2010. Habiéndose presentado la demanda en mayo de 2016 la acción está legalmente caducada, citando en apoyo de sus pretensiones sentencias de diversas Audiencias, así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo , 9 de junio y 12 de julio de 2017 .

La sentencia de instancia, con base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , entendiendo que no consta acreditado que en la fecha en que se produjo dicha liquidación negativa la actora reconvencional ya dispusiera de un cabal conocimiento de las características y riesgos del contrato y, sobre todo, de la relevancia que las condiciones pactadas pudieran tener para su patrimonio, concluye en la desestimación de la excepción 'sin que la parte demandante reconvenida haya aducido ninguna otra fecha que debiera ser tomada como referencia, sobre el criterio jurisprudencial aludido, para entender caducada la acción'.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido cambiante en el tema relativo al día inicial del cómputo de la acción de nulidad del art. 1300 CC , por lo que se refiere a los contratos de tracto sucesivo, como lo son los contratos de ' cobertura sobre hipoteca' (swap) de autos. Así, en la Sentencia de 3 de marzo que la apelante indica en su recurso, el Alto Tribunal, con base a la Sentencia de 12 de enero de 2015 , en que sin embargo se apoya la resolución de instancia para desestimar la excepción alegada, señaló: 'En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina que mantuvo en la Sentencias de 9 de junio y 12 de julio, también citadas por la apelante, señalando expresamente en la de 9 de junio '... En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )'.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de 19 de febrero de 2018 modificó esa jurisprudencia, pronunciándose en los siguientes términos:' 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o ' cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

Aplicando al caso de autos la doctrina anterior, que al estar recogida en una sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS ya constituye jurisprudencia, no cabe sino rechazar la caducidad alegada por la apelante.

A pesar de que Abanca al contestar a la demanda reconvencional alude a un anterior contrato de cobertura firmado entre las partes en julio de 2008, negado de contrario, ninguna prueba existe del mismo, al no haber sido aportado por la entidad bancaria. En todo caso, el único contrato objeto del procedimiento es el firmado el 23 de junio de 2009, que estableció un plazo de vigencia desde el 1 de julio de 2009 al 1 de junio de 2016, por lo que es claro que cuando se presentó la demanda reconvencional el 30 de mayo de 2016 la acción no estaba caducada, por lo que la excepción debe ser desestimada.



TERCERO .- Nulidad del contrato por vicio del consentimiento. Existencia de error.

Consideraciones generales.

En primer término, a la vista de las alegaciones realizadas por la apelante en el punto 1.1, relativo a 'cuestiones previas sobre las acciones ejercitadas de contrario', relativa a la nulidad de pleno derecho ejercida de contario conviene precisar que no es la acción de nulidad absoluta la que ejercitan los Sres. Apolonia y Belarmino en su demanda reconvencional, sino la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, por lo que ningún pronunciamiento se ha de hacer respecto a la nulidad radical cuya improcedencia señala la apelante.

Señalado lo anterior, siendo la acción que se ejercita en la demanda reconvencional la relativa a la nulidad del contrato de cobertura de riesgo por error en el consentimiento, derivado de la falta de información ofrecida por la entidad bancaria respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, deficiente información que motivó, a decir de la actora reconvencional, que la misma contratara con el consentimiento viciado por error, se ha de señalar que el referido contrato cuya nulidad se pretende es un contrato de swap vinculado al préstamo hipotecario que los clientes tenían suscrito con la entidad.

Así, en la condición general 2ª del contrato de 23 de junio de 2009 se establece como objeto el mismo ' la contratación de un instrumento financiero para la cobertura del riesgo del tipo de interés del Préstamo Hipotecario, en virtud del cual la CAJA y el PRESTATARIO acuerdan intercambiar flujos de intereses (permuta), calculados sobre el nominal contratado, que nunca podrá ser superior al principal del referido Préstamo Hipotecario', señalándose como tipo de interés un tipo mínimo y máximo para cada período anual hasta la terminación del contrato, y respecto a la liquidación del mismo se señalaba en la cláusula tercera que: '...si el tipo de interés pactado para el periodo de liquidación, que queda señalado en el recuadro 13 ( el Tipo Pactado) es superior al Tipo de Referencia utilizado para obtener el interés ordinario en el Préstamo Hipotecario (que igualmente se reseña en el recuadro 13), dará lugar a una liquidación a cargo del PRESTATARIO y, en consecuencia, se efectuará un adeudo en la Cuenta Asociada; de igual manera, si el Tipo Pactado para el periodo de liquidación, resultase inferior al Tipo de Referencia del Préstamo Hipotecario, la liquidación será favorable al PRESTATARIO, realizándose un abono en la cuenta del mismo.

Si el Tipo Pactado se sitúa entre los tipos pactados mínimo y máximo que se consignan en el recuadro 13, no habrá liquidación y, en consecuencia, no se efectuará cargo ni abono alguno en la cuenta del PRESTATARIO'.

Entiende la apelante que en el caso de autos no existe error en el consentimiento prestado por los clientes y, aun en el caso de que pudiera apreciarse su existencia, en modo alguno cabría calificarlo como excusable, en tanto que, como persona sujeta a un riesgo de interés variable desde Caixa Galicia se ofreció al actor la posibilidad de contratar una cobertura de tipo de interés en los términos y con el objetivo recogidos por el propio Banco de España en su portal web; que dicha cobertura, su objetivo y mecánica, fueron explicados al actor por los empleados de la oficina en que se comercializó el contrato de cobertura, debiéndose tener en cuenta que la posibilidad de contratar una cobertura de tipos de interés se hizo en un momento, principios de 2009, en la que la tendencia del Euribor era claramente alcista, siendo imprevisible la caída posterior; que en la documentación facilitada al cliente constan referencias constantes a la posibilidad de liquidaciones negativas; señalando finalmente que, teniendo en cuenta la excepcionalidad para apreciar error en los contratos, no puede afirmarse que el actor desconociese la posibilidad de que la operación era susceptible de generar obligaciones de pago a su cargo; y si lo desconocía, era por falta de atención al momento de plasmar su firma en el contrato.

La resolución de instancia, a pesar de las alegaciones de la apelante, debe ser confirmada, por cuanto de la prueba obrante en el procedimiento ha resultado acreditado que los Sres. Apolonia y Belarmino incurrieron en error al firmar el contrato de 23 de junio de 2009, sin que el mismo sea imputable a ellos, sino a la falta de información ofrecida por la entidad bancaria al suscribirlo.

El error, como ha señalado la jurisprudencia, como vicio invalidante del consentimiento, supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida.

Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ); exigiendo el artículo 1.266 del Código Civil para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo.

A efectos de la resolución de los presentes autos, en primer lugar se ha de señalar que en interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la de 12 de noviembre de 2010 ). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

En segundo término, y partiendo de los requisitos que debe contener el error para invalidar el consentimiento, a efectos de determinar si los actores reconvencionales contrataron con error, se debe recordar que el deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de adquisición de los productos ley de mercado de valores, en la redacción vigente tras la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE; Real Decreto 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y Ley General texto refundido de la Ley General para los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007. Conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligadas a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato , veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados. Así, pues, la obligación de información de la apelante es incuestionada e incuestionable tanto si se considera existente servicio de asesoramiento como si la misma tuviera en la mera condición de comercializadora.

La STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , sobre un contrato , como el que nos ocupa, suscrito una vez reformada la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 debido a la trasposición al derecho español de la Directiva MiFid 2004/39/ CE, recoge varias consideraciones generales de plena aplicación al caso. En primer lugar, el carácter complejo de estos contratos , en consonancia con la clasificación de la indicada Directiva y con la Ley de Mercado de Valores (su artículo 79 bis relaciona entre los contratos complejos las permutas). En segundo lugar, la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, en atención a la mayor información de la que goza la primera, salvo que se trate de un inversor profesional, lo que aquí no acontece. En tercer lugar, debido a esa complejidad y asimetría informativa, la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Razona que el principio general de información 'es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ... Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error '. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente'. La doctrina se reitera en posteriores sentencias del Tribunal Supremo entre otras 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

Como cuida de recordar la STS de 9 de mayo de 2018 sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error , la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes: 1) Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero . 2 ) Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).



TERCERO.- Valoración de la prueba.

Partiendo de la anterior doctrina y, en contra de lo que mantiene la apelante, la prueba obrante en el procedimiento no acredita que Abanca ofreciera a sus clientes una información correcta, precisa y completa sobre la naturaleza del producto que la entidad les ofrecía y que los Sres. Apolonia y Belarmino suscribieron, clientes minoristas y sin específicos conocimientos financieros.

De la documental aportada, no consta información adecuada sobre notas esenciales como son la gastos de cancelación o la posibilidad, que se convirtió en certeza, de liquidaciones negativas importantes, sin que se aporten siquiera simulaciones que se hubieran realizado al efecto de que los clientes pudieran ser conscientes de lo que estaban firmando, omisiones que la jurisprudencia de forma reiterada ha tomado en cuenta para declarar la nulidad de contratos análogos incluso anteriores a la normativa MIFID, según pone de relieve la STS de 19 de febrero de 2018 , por tratarse de aspectos y riesgos esenciales inherentes a estos contratos . La propia denominación del contrato, 'cobertura sobre hipoteca', parece responder a un seguro (y así lo entendieron los clientes) lo que no se corresponde con su naturaleza y características si se tienen en cuenta las notas de aleatoriedad y las diferencias entre el riesgo cubierto a una y otra parte contratante respecto a las fluctuaciones de los tipos de interés.

El contrato es oscuro en su redacción, de imposible comprensión para quien, como los actores, carece de formación financiera, en tanto su literalidad no permite un cabal conocimiento de sus notas esenciales.

En cualquier caso, la mera claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales, a través de las cuales se instrumenta la contratación de un producto financiero complejo como es el swap, no es suficiente por sí misma para entender cumplidos los deberes de información e impedir la apreciación del error vicio. Así lo indica la STS de 11 de marzo de 2016 según la cual 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). Por último, 'la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto'.

Pero es que además, la declaración testifical del empleado que comercializó el producto, viene a confirmar dicha falta de información. Así el Sr. Jose Daniel , señaló que obligaban a que todas las hipotecas llevaran aparejado este contrato, de tal modo que si el cliente se negaba, no se firmaba la hipoteca, señalando que el producto se explicaba, aunque también indicó que la parte en que se perdía no salía en ningún ejemplo numérico, indicando también que normalmente el cliente no preguntaba mucho porque no entendía el producto, indicando que se les vendía como un seguro más y así podía interpretarlo el cliente. También señaló no recordar un swap anterior (al que la entidad hizo referencia en su contestación a la reconvención, aunque no consta aportado al procedimiento, ignorándose también la información que en aquel momento se ofreciera al cliente) y que se informaba de la situación del momento que era beneficiosa para el cliente, sin que de la situación negativa fuera informado, de tal modo que prácticamente no se pasaba por esta situación. Que no se hacía test de idoneidad en aquel momento y, aunque indicó no recordar si hizo simulación de cancelación, señaló que la información no quedaba documentada fuera del propio contrato; por último indicó que de la posibilidad de cancelación sólo se informaba si el cliente preguntaba y esto era una información de pantalla sin documento alguno para entregar al cliente.

Del resultado pues de la prueba practicada y siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 , se debe concluir que los actores reconvencionales contrataron con error y que el mismo es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado la actora cuya actuación al contratar vino presidida por la confianza que merecía la entidad bancaria.

No consta, en definitiva, la completa información a que alude la STS de 1 de febrero de 2016 cuando razona: 'Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Por tanto, procede confirmar la sentencia de instancia que declaró la nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca de 23 de junio de 2009 con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , desestimando el recurso interpuesto por Abanca.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la Lec .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca, Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia de 26 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, con imposición al apelante de las causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.