Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 446/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168006130
Recurso de apelación 446/2017 -A
Materia: Juicio ordinario retracto
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 40/2016
Parte recurrente/Solicitante: Enma , Adelina , Baltasar , Adrian , Adriana
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Òscar Serrano Castells
Parte recurrida: Almudena , Bernardo
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Fernando Ylla Gutierrez
SENTENCIA Nº 89/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 13 de febrero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 40/2016, sobre derecho de retracto, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de Barcelona,
por demanda de doña Enma , doña Adelina , don Baltasar , don Adrian y doña Adriana , representados
por el procurador don Óscar Entrena Lloret y defendidos por el letrado don Óscar Serrano Castells, contra don
Bernardo y doña Almudena , representados por el procurador don Jesús de Lara Cidoncha y defendidos por
el letrado don Fernando Ylla Gutiérrez, que pende ante nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto
por los demandantes contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de marzo de 2017 , y
pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 40/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

30 de Barcelona, se dictó sentencia el día 21 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Entrena Lloret, en representación de Dª.

Enma , Dª. Adelina , D. Baltasar , D. Adrian y Dª. Adriana , ABSUELVO a D. Bernardo y Dª. Almudena de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de los actores interpuso recurso de apelación invocando error en la apreciación de la prueba.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 30 de enero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Los actores son propietarios de una mitad indivisa de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, mientras que la otra mitad indivisa lo era de don Ovidio (una mitad del pleno dominio), don Samuel (una mitad del usufructo), don Sebastián (una cuarta parte de la nuda propiedad) y doña Vicenta (una cuarta parte de la nuda propiedad). La finca, que no ha sido objeto de propiedad horizontal, está constituida por una planta NUM001 que viene siendo ocupada desde 1928 por los demandantes y su familia; la NUM002 planta era ocupada por la familia Nuria en el Registro, está ocupada por don Felicisimo y sus antecesores desde 1942, como arrendatario.

Afirmaron que los Sres. Nuria Ovidio , a través de la letrada doña Nuria -hija de don Ovidio -, remitieron un burofax de 27 de octubre de 2014 ofreciéndoles el derecho de tanteo, estableciendo que los compradores serían el matrimonio formado por doña Almudena y don Bernardo , por un precio de 260.000 euros. Consideran que dicho ofrecimiento de tanteo adolece de los siguientes defectos y, por lo tanto, conservan el derecho de retracto: 1) Defecto en la notificación, por no respetar el plazo. Doña Adriana recogió el burofax el 25 de noviembre de 2014 y el contrato público de compraventa se firmó el 19 de diciembre de 2014, antes de que transcurriese el plazo de un mes previsto legalmente. Don Adrian nunca llegó a recibir el burofax; 2) No coincidencia en la titularidad de los compradores. La escritura de compraventa se otorgó a favor de don Bernardo y el día 3 de marzo de 2015 se otorgó una escritura de rectificación en la que aparece también como compradora doña Almudena ; 3) Falta de capacidad de la persona que ofrece el tanteo, ya que la carta está firmada por la letrada Nuria , en representación de todos los propietarios, sin que conste apoderamiento, y 4) Posible compraventa consumada entre vendedor y tercer adquirente. En el burofax no se acompaña el contrato de arras al que se alude, por lo que se desconoce a qué tipo de arras se está refiriendo y cuáles eran las circunstancias del contrato Se relata que con anterioridad a esta demanda se ejercitó acción judicial de retracto, que dio lugar al Juicio Ordinario 76/2015-3ª del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona. Mediante sentencia de 20 de octubre de 2015 se desestimó la demanda por no estar válidamente constituida la relación jurídico-procesal, al no haberse demandado a doña Almudena , sin condena en costas y sin efectos de cosa juzgada. En la sentencia se reconoce que cuando se interpuso la demanda (21 de enero de 2015 ) no se podía conocer que la esposa del demandado también había comprado la finca.

En definitiva, los actores postulaban una sentencia que condene a los demandados a los siguientes pronunciamientos: A) A retraer la cuota de la finca sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , otorgando, en el plazo que se señale, escritura pública de venta a favor de los actores en las mismas condiciones en que fue adquirida de don Ovidio , don Samuel , don Sebastián y doña Vicenta . B) A recibir en el acto de la venta el 2 Ovidio y sus antecesores desde 1927, y la NUM003 planta, no declarada precio que ahora se consigna, más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado.

C) A otorgar la citada escritura de oficio, si el demandado no se aviene a otorgarla voluntariamente.

Los demandados argumentaron que en una entrevista personal mantenida el día 25 de octubre de 2014 comunicaron a los hermanos Baltasar Adriana Adrian Adelina y a su madre la voluntad de adquirir de los sucesores de doña Fidela la mitad indivisa de la finca y que los vendedores también notificaron fehacientemente a la parte actora su decisión de vender; que los actores no ejercitaron el derecho de tanteo en el plazo de un mes establecido legalmente, de tal forma que en fecha 19 de diciembre de 2014 se otorgó escritura de compraventa, por el precio de 260.000 euros; que los actores no se han limitado a reproducir los argumentos del primer proceso, sino que han cambiado y tergiversado su relato; aunque los demandantes son cinco personas, siempre han actuado de manera conjunta, de la misma forma que la parte vendedora; que el burofax con las condiciones esenciales del contrato llegó a conocimiento de los actores el día 29 de octubre de 2014 y en la audiencia previa del anterior juicio el letrado reconoció que los demandantes habían sido notificados fehacientemente de la intención de vender; que la falta de ejercicio del derecho de tanteo lleva aparejada que decaiga el derecho de retracto; que no se ha adjuntado resguardo acreditativo de haber ingresado en la cuenta del juzgado 260.000 euros y que han incurrido en diversos gastos con motivo de esta operación (ITP, notaría, Registro de la Propiedad, cuenta de Letrado, IBI), que se valoran en 31.657,20 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda argumentando que los actores actúan en este juicio en contra de sus propios actos, en una clara contravención de lo dispuesto en el art. 111-8 CCCat , dado que en el Juicio Ordinario nº 76/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, la parte actora ejerció una acción de retracto cuyos fundamentos no eran coincidentes con los que se han planteado en este pleito, al reconocer de manera expresa que la posibilidad de ejercer el derecho de tanteo se había concedido mediante el envío de los burofaxes de 27 de octubre de 2014; además, no aprecia ningún defecto de comunicación que pueda lugar a la nulidad, argumentando que el hecho de que el comunero tenga derecho a ejercer su derecho de tanteo en el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación fehaciente efectuada por el vendedor no ha de significar que, de manera automática, toda transmisión que se produzca a favor de tercero antes de que transcurra dicho mes sea nula y, en cualquier caso, el comunero ha de ejercer su derecho en el plazo que el legislador ha previsto y de no hacerlo su derecho decaerá, como ocurrió en el presente caso.

Los actores apelan la anterior resolución. Discrepan de las conclusiones de la sentencia relativas a su conducta procesal del anterior juicio y reiteran los defectos existentes en la notificación de la venta que determinan la procedencia de la acción de retracto.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC , compartimos las conclusiones alcanzadas por el juzgador de primer grado. Efectivamente, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ).

La resolución del ejercicio del derecho de retracto en este procedimiento en modo alguno puede prescindir de la conducta procesal de los hoy actores en el anterior procedimiento ordinario núm.

76/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona, que finalizó por sentencia desestimatoria, sin analizar el fondo del asunto, al apreciar mal constituida la litis por no demandarse a la esposa del Sr. Bernardo . De hecho, si se hubiera entrado en el conocimiento del fondo del asunto, la demanda hubiera fracasado, al ejercitarse una acción de retracto basada en el Derecho Común, cuando el aplicable era el Derecho Civil Catalán, en el que la preferencia adquisitiva se traduce en un derecho de tanteo y retracto, configurándose el retracto como una segunda fase en el ejercicio del derecho de tanteo que solamente tiene lugar en el supuesto de falta de notificación o modificación de las circunstancias de precio y de venta en relación con las comunicadas en el tanteo.

Efectivamente, el art. 552-4. 2 CCCat dispone que: '2. Los cotitulares que pretenden hacer la transmisión deben notificar a los demás cotitulares, fehacientemente, la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde' .

Conforme a dicho precepto, los actores debieron ejercitar el tanteo en el mes siguiente a la notificación fehaciente de la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión, que se efectuó mediante unos burofax enviados en fecha 27 de octubre de 2014, como así se reconoció expresamente en el acto de la audiencia previa del anterior juicio, cuando el letrado de los actores, requerido expresamente para que se pronunciara sobre esta cuestión al fijar los hechos controvertidos, manifestó sin ninguna duda (como se aprecia en la visualización de dicho acto, aportado como documento 15 de la contestación), que admitían la existencia de dicha notificación.

Lo verdaderamente relevante es el conocimiento por el comunero de la venta proyectada, con todos sus detalles básicos y de todas sus circunstancias esenciales, no bastando a tal efecto una mera noticia de la transmisión o una información genérica de la misma, ni un conocimiento incompleto de las condiciones de la transmisión, pues sólo en este caso el titular del derecho puede tener elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción de tanteo. En el presente caso dicho conocimiento existió, según manifestó el letrado de los actores en el anterior procedimiento al fijar los hechos controvertidos conforme al art. 428 de la LEC .

Dicho precepto establece que la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Si en aquel momento existió conformidad con la existencia de la notificación fehaciente, como sostiene la sentencia recurrida, no puede ahora actuar en contra de sus propios actos, en contravención de lo dispuesto en el art. 111-8 del CCat, al establecer que 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual' , no siendo admisible que en el procedimiento anterior la parte actora se reconociese informada de la intención de los vendedores de transmitir la mitad indivisa de la finca, para negar ahora la adecuada notificación cuestionando la recepción por uno de los comuneros, la inexactitud de las condiciones de la venta o la validez de la comunicación efectuada por la mandataria verbal de los vendedores, cuestiones todas ellas que no fueron controvertidas en el anterior procedimiento y que, de no haberse apreciado el litisconsorcio pasivo necesario, hubiera determinado el dictado de una sentencia de fondo sin cuestionar la existencia y validez de la notificación efectuada, en tanto que aun cuando en la demanda se invocó el Código Civil en el acto de la audiencia previa el letrado de los actores admitió la sujeción al Código Civil Catalán.

Además de los actos propios de los actores debemos recordar, con las sentencias del TSJC núm. 26/2009, de 2 de julio y núm. 2/2012, de 5 de enero , entre otras, que el art. 111-7 CCCat , al establecer que 'en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos ', incorpora una norma sobre la buena fe en línea con la tradición jurídica catalana y el derecho continental europeo del que forma parte, como se declara en el Preámbulo de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, tratándose de un principio de carácter general que se aplica al ámbito contractual y también en otras relaciones jurídicas privadas y también se refiere a la honradez en los tratos. A tales efectos, la buena fe, como principio general del derecho, en cualquier caso, obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento y su acepción no es solamente la de una buena fe subjetiva (ausencia de dolo o fraude situación psicológica) sino también objetiva (conducta honrada y justa) que se orienta a la realización de comportamientos adecuados para dar a las relaciones jurídicas cumplida efectividad de conformidad con los fines propuestos. Se trata de incorporar estándares sociales de honradez y lealtad concibiendo el principio de la buena fe como una fuente autónoma de deberes adicionales a los estrictamente establecidos. Al mismo tiempo es un principio informador del ordenamiento jurídico que debe tener su proyección en la integración e interpretación de las normas.

La precedente doctrina aplicada al presente caso conduce a afirmar que se actuó con mala fe por los demandantes cuando en el primer juicio nada objetaron en su demanda (folios 95 y ss) sobre la existencia de defectos en la notificación de la intención de vender y a pesar de que en la contestación se sostuvo y se aportaron las notificaciones fehacientes efectuadas a cada uno de los actores (folios 194 y ss, documento 15 bis de la contestación), en el acto de la audiencia previa se fijó por las partes que no era un hecho controvertido que el 27 de octubre de 2014 se enviaron por los vendedores y se recibieron por los actores diversos burofax informando de la venta y sus circunstancias, mientras que en el actual procedimiento, obviando todo lo anterior, los actores persiguen la inefectividad de dichas notificaciones.

Recordemos que el derecho civil catalán, para el cómputo de la prescripción y caducidad -como en autos-, incorpora junto al criterio de la actio nata (nacida) y ejercible, el de la cognoscibilidad razonable (cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse), de conformidad con lo dispuesto en el art. 122-5.1 CCCat , a salvo de normas específicas que en ningún caso pueden amparar la mala fe probada ( sentencia del TSJ Cataluña, sec. 1ª, de 29-09-2016 ). Por tanto, es dicha cognoscibilidad razonable la que debe tenerse presente en el caso concreto examinado y no tenemos duda alguna que los actores conocieron la intención de vender, con todas sus circunstancias esenciales (fundamentalmente, el precio y forma de pago), no sólo por los burofax remitidos sino también por la entrevista mantenida con los compradores (según declaró en juicio la testigo doña Nuria , desde min. 3:15, y el vendedor don Ovidio , desde min. 38:10) y no ejercitaron en tiempo su derecho de tanteo bajo la creencia de que, finalmente, no se consumaría la venta como ocurrió en otras ocasiones anteriores.

Además de todo lo anterior debemos indicar que la acción para el ejercicio del derecho de retracto había caducado cuando se presenta la segunda demanda, pues la naturaleza de la acción de retracto es idéntica, bien se base en los preceptos del Código Civil o en los de la legislación autonómica, siendo el conocimiento de las condiciones de la compraventa elemento fundamental para decidir sobre el posible ejercicio del derecho de retracto y es evidente el transcurso del plazo para ejercitar el retracto (tres meses desde el conocimiento) cuando se interpone la presente demanda, sin que el plazo para el ejercicio se hubiera suspendido ni dicha suspensión se hubiera alegado oportunamente ( arts. 121-19 y 122-3 CCCat ), habiéndose invocado implícitamente en la contestación de la demanda la caducidad del derecho de los actores.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Enma , doña Adelina , don Baltasar , don Adrian y doña Adriana contra la sentencia de 21 de marzo de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 40/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de Barcelona .

2º Imponer al apelante las costas causadas por el presente recurso y decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.