Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 462/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00089/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Milagrosa , Heraclio , Hernan , Paloma
Procurador: RAMON DE UÑA PIÑEIRO
Abogado: JOSE PABLO FERRERO FERRERO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 1 de marzo de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 462-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario
registrado bajo el número 6-2018, siendo parte:

Como apelante , el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.' , con domicilio social en Santander,
Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora
doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada doña Beatriz Calle Cano.
Como apelados , los demandantes DOÑA Milagrosa , DON Hernan , DOÑA Paloma y DON Heraclio
, mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 , NUM003
NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM004 , NUM005 , NUM006
y NUM007 respectivamente, representados por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, bajo la dirección
del abogado don José- Pablo Ferrero Ferrero.
Versa la apelación sobre anulabidad de compra de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. De Uña Piñeiro, en nombre y representación de doña Milagrosa , don Heraclio , don Hernan y doña Paloma , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato-orden de valores de fecha 30 de marzo de 2.009 y posterior canje por bonos de fecha 14 de marzo de 2.012; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada Banco Pastor S.A. a que devuelva a los demandantes la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la suscripción hasta el momento de la restitución; los actores deberán devolver a la parte demandada las cantidades de 3.314,94 euros y 1.881,93 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del cobro hasta su restitución. Se deberán compensar las cantidades correspondientes en período de ejecución de sentencia. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Así, por esta mi sentencia, contra la que se podrá interponer recurso de apelación mediante escrito presentado ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de noviembre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 22 de noviembre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 26 de noviembre de 2018, registrándose con el número 462-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de enero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Alonso Lois en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, en nombre y representación de doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio , en calidad de apelado.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 6 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular que se dirá.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, en lo que afecta a la segunda instancia, puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 30 de marzo de 2009 doña Milagrosa cursó una orden de compra de 180 participaciones preferentes de 'Banco Pastor, S.A.', por un importe nominal de 18.000 euros, para depositar en la cuenta de valores abierta a su nombre y al de sus tres hijos don Hernan , doña Paloma y don Heraclio .

2º.- En la contestación a la demanda que se mencionará posteriormente, se afirma que esas participaciones preferentes dieron unos rendimientos a doña Milagrosa y sus hijos durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 por importe de 3.314,94 euros (Realizado el sumatorio por el tribunal, arroja unos rendimientos brutos de 3.931,20 euros, no obstante, se seguirá utilizando la cifra de 3.314,94, al ser la mencionada por la parte demandada, y no contradicha por la actora).

3º.- El 14 de marzo de 2012 se sustituyeron las participaciones preferentes por 180 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.'. En dicho año 'Banco Pastor, S.A.' fue absorbido por 'Banco Popular Español, S.A.', manteniéndose 'Banco Pastor' como mera marca, aunque ulteriormente se constituyó el banco 'Banco Pastor, S.A.U.' por el Grupo Banco Popular.

4º.- Estos bonos rentaron durante los años 2012, 2013 y 2014, según la demandada, la cantidad de 1.881,93 euros (Al igual que en el caso anterior, el sumatorio realizado por este tribunal totaliza 2.137,05 euros de rendimientos brutos, pero se utilizará la cifra anterior).

5º.- El 27 de enero de 2014 se cajearon los bonos por 4.107 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', que según la cotización del día tenía un valor de 20.110,66 euros.

6º.- Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander. Se inició así una secuencia de absorciones, hasta que 28 de septiembre de 2018 'Banco Pastor, S.A.U.' desapareció como entidad jurídica.

7º.- El 3 de enero de 2018 doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Pastor, S.A.', ejercitando una acción de nulidad absoluta, subsidiariamente de nulidad relativa, y subsidiariamente de indemnización de daños por incumplimiento del deber de información, solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, así como los subsiguientes 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.', y subsidiariamente el resarcimiento, todo ello por importe de los 18.000 euros invertidos en el año 2009 (ejercitaba acciones acumuladas que no afectan al recurso).

8º.- La demandada se opuso alegando la improcedencia de la acción de nulidad absoluta, caducidad de la acción de anulabilidad, no hubo error en el consentimiento, la improsperabilidad de la acción de indemnización de daño porque sumados los rendimientos -según sus cuentas- y el valor de las acciones entregadas habría obtenido 7.307,53 euros de beneficio y no dañado su patrimonio.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia invocando la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 23 de junio de 2016, rechazando la concurrencia de la caducidad, apreciando el error en el consentimiento, y condenando a devolver los 18.000 euros más los intereses legales, descontando los 3.314,94 euros y los 1.881,93 euros recibidos como rendimientos, con sus intereses legales. Sin costas.

Pronunciamientos frente a los que se alza 'Banco Santander, S.A.' (entidad absorbente de 'Banco Popular Español, S.A.', en cuyo patrimonio se hallaba 'Banco Pastor, S.A.U.').



TERCERO .- La caducidad de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación plantea la entidad bancaria que la acción para solicitar la anulabilidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de 30 de marzo de 2009 estaría caducada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años hasta la presentación de la demanda. Computa este plazo desde el canje de las participaciones preferentes por los 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.', y no desde el vencimiento de estas obligaciones y la entrega de las acciones el 27 de enero de 2014, que es la tesis seguida por la sentencia apelada. Invoca como argumento la sentencia de esta Audiencia Provincial invocada por la sentencia recurrida, de 23 de junio de 2016, que en un caso similar fija el inicio del cómputo del plazo cuatrienal en el año 2012.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'. El problema en las participaciones preferentes es que no tienen una fecha de consumación prefijada, pues se supone que es deuda perpetua, y la única forma de liquidarla es la venta en mercados terciarios. Es por ello que en los supuestos de participaciones preferentes la mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013 ), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013 ), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno , y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014 ), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017 ); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017 ), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015 ), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015 ), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015 ); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014 ); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015 ) y 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno.

2º.- El problema que se plantea es si debe considerarse que la fecha en que doña Milagrosa y sus hijos tomaron conciencia de haber adquirido un producto financiero complejo fue cuando realizan el canje por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.' el 14 de marzo de 2012 (tesis de la parte apelante), o por el contrario debe entenderse que persiste el error en la formación del consentimiento al cambiarse por otro producto complejo sin el mínimo conocimiento (tesis de los apelados) y por lo tanto el inicio del cómputo debe dilatarse hasta la entrega de las acciones.

Invoca la recurrente la sentencia 234/2016, de 23 de junio (Roj: SAP C 1660/2016), de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, que versa sobre la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de 5 de octubre de 2009, así como la nulidad del contrato de fecha 2 de mayo de 2012 de suscripción de obligaciones subordinadas convertibles Popular. Se trata de una variante distinta al presente supuesto, que generó el 'Banco Popular Español, S.A.' cuando en el año 2009 ofertó a los clientes la inversión en bonos subordinados canjeables por acciones a su vencimiento. El problema de esta inversión es que el valor de la acción, la fijación de las acciones que se entregarían al vencimiento, se hizo atendiendo al valor en Bolsa a la fecha de contratación del producto, y no a la fecha del vencimiento.

Se especulaba con una esperada alza del valor. El problema surge porque en 2012, cuando vencían los bonos, la acción había disminuido de forma considerable su cotización. Para paliar la situación, se optó por ofertar una prórroga mediante el canje por obligaciones canjeables por acciones, novando el vencimiento, con la esperanza de una futura alza bursátil. La entidad demandada, en este caso, sostenía que la caducidad se habría producido a contar desde la fecha de contratación el 5 de octubre de 2009, lo que es rechazado por la Sección 4ª al decir que 'No podemos aceptar tal causa (se añade una 'l' por errata mecanográfica) de apelación, toda vez que, según sus condiciones generales de contratación, en ningún caso se prevé la amortización de los bonos en efectivo, disponiéndose que serán canjeables en obligaciones y, éstas a su vez en acciones, bien voluntariamente en los supuestos previstos, y, necesariamente, a la fecha de su vencimiento el 23 de octubre de 2013, que se debe entender como de consumación del contrato conforme a la jurisprudencia antes expuesta'. Es decir, data la consumación del contrato al 23 de octubre de 2013. Si bien añade que 'En el caso que nos ocupa se lleva a efecto el canje el 2 de mayo de 2012 y la demanda se interpone el 20 de octubre de 2015, es decir sin haber transcurrido el plazo de caducidad', no quiere decir, como pudiera interpretarse a primera vista, que esté afirmando que la fecha de inicio del cómputo de la caducidad debe datarse al 2 de mayo de 2012.

3º.- Pero esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015 ) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que 'la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018 , recurso 686/2015 ), 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018 , recurso 2682/2015 ) y 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018 , recurso 2183/2015 ), entre otras.

El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015 )].

No fue hasta el 27 de enero de 2014, cuando los 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.' se canjean por acciones, cuando se agota el contrato, cuando doña Milagrosa y sus hijos tienen conocimiento de si han sufrido o no un daño patrimonial. Carecería de sentido solicitar la anulabilidad por vicio del consentimiento, ni ejercitar ninguna acción por incumplimiento de un contrato de inversiones. Es por ello que, en este tipo de productos, la fecha a tener en consideración para iniciar el cómputo de la caducidad es la de agotamiento del contrato. Hasta ese momento el consejo dado por el Banco puede ser magnífico.

Este tribunal ha mantenido en ocasiones anteriores que el cómputo debe iniciarse cuando se entregaron las acciones. Para personas no habituadas al mercado financiero, con unos conocimientos a nivel de calle de este tipo de productos, el canje de las participaciones preferentes del año 2009 por unos bonos convertibles en el año 2012 no supone absolutamente nada. Es simplemente persistir en el error. Se sigue con el consejo del bancario, y sin tener una mínima explicación comprensible al nivel de este tipo de clientes. Se nova el producto financiero complejo. Pero persiste el mismo error que invalida el negocio jurídico. Por lo que el inicio del cómputo debe datarse al 27 de enero de 2014, y por lo tanto cuando se dedujo la demanda el 3 de enero de 2018 aún no había transcurrido el plazo de cuatro años, computado de fecha a fecha, conforme prevé el artículo 5 del Código Civil .

4º.- Por otra parte, el motivo, aunque se estimase, carecería de un efectivo contenido económico. La victoria es pírrica. Si se estima la caducidad de la acción de anulabilidad, se limitaría a la orden de suscripción de las participaciones preferentes de 30 de marzo de 2009. Pero no afectaría a la orden de canje de dichas participaciones por los 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.' ejecutada el 14 de marzo de 2012, pues esta sí finaliza indudablemente el 27 de enero de 2014. La única diferencia sería que 'Banco Santander, S.A.' no tendría que abonar el interés legal de 18.000 euros desde el 30 de marzo de 2009 hasta el 14 de marzo de 2021 (algo más de 2.000 euros). Pero, a cambio, perdería el derecho a que le retornasen los 3.314,94 que se abonaron en concepto de rendimientos, con sus intereses legales. Es decir, si prosperase su tesis de la caducidad, sería solamente en cuanto a las participaciones preferentes, y el resultado es contrario a sus intereses económicos.



CUARTO .- La ausencia de daño resarcible en cuanto a la suscripción de participaciones preferentes .- Los motivos del recurso que aluden a la improcedencia de la acción de resarcimiento porque no ha existido daño carecen de efecto útil, pues se estima la anulabilidad del contrato, y por lo tanto no procede analizar las peticiones subsidiarias de la demanda. Ello al margen de que debe compartirse el criterio del apelante, como ya lo aplicó la sentencia apelada: La suma de los rendimientos generados en estos años, más el valor de las acciones entregadas, supera la inversión inicial. No hay daño patrimonial. Y sin daño no procede indemnización pecuniaria alguna. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes. En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria [ SSTS 62/2019, de 31 de enero (Roj: STS 170/2019 , recurso 1932/2016 ); 23/2019, de 16 de enero (Roj: STS 52/2019 , recurso 1998/2016 ); 734/2018, de 21 de diciembre (Roj: STS 4355/2018 , recurso 1775/2016 ); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018 , recurso 1315/2016 ); 723/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4246/2018 , recurso 2187/2016 ); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018 , recurso 1654/2016 ); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018 , recurso 215/2016 ); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018 , recurso 477/2016 ); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018 , recurso 3921/2015 ); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018 , recurso 2392/2015 ); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018 , recurso 2411/2015 ); 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018 , recurso 1056/2015 ); 613/2017, de 16 de noviembre (Roj: STS 4063/2017 , recurso 1661/2015 ) y 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017 , recurso 2909/2014 ), entre otras].



QUINTO .- La recíproca devolución de prestaciones .- En el último motivo del recurso solicita la parte apelante que, para el supuesto de no estimarse la caducidad, se concrete que, conforme a la jurisprudencia que interpreta el artículo 1303 del Código Civil , 'Banco Santander, S.A.' devolverá el importe inicialmente invertido (18.000 euros), pero a su vez los demandantes deberán reintegrarle en: (a) 'El valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 27 de enero de 2014, que asciende a 20.110,66 euros'. (b) 'El importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral, que ascienden a 5.196,87 euros'. (c) 'Los dividendos obtenidos como consecuencia de la titularidad de las acciones de Banco Popular, desde el 27 de enero de 2014'. (d) 'Los derechos de suscripción preferente que se hayan vendido, desde el 27 de enero de 2014'. (e) 'Cualquier importe o beneficio económico obtenido como consecuencia de la titularidad de las Participaciones Preferentes, de los bonos convertibles'.

El motivo debe estimarse parcialmente.

1º.- El artículo 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. El artículo 1303 del Código Civil , es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley. Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato [ SSTS 64/2019, de 31 de enero (Roj: STS 164/2019 , recurso 2596/2016 ), 734/2018, de 21 de diciembre (Roj: STS 4355/2018 , recurso 1775/2016 ); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018 , recurso 1315/2016 ); 613/2017, de 16 de noviembre (Roj: STS 4063/2017 , recurso 1661/2015 ); 561/2017, de 16 de octubre (Roj: STS 3541/2017 , recurso 1985/2015 ); 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4891/2011, recurso 1647/2007 ) y 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), entre otras muchas].

2º.- La restitución de los rendimientos ya se reconocen en la sentencia apelada en cuanto a las cantidades que indica 'Banco Santander, S.A.' (3.314,94 y 1.881,93 euros), y que no son contradichas por la parte demandante, hoy apelada. Por lo que no es objeto de cuestión en esta alzada.

3º.- Es improcedente la petición de cuantificar los dividendos de las acciones, o lo obtenido por la venta de derechos de suscripción. Como tampoco se incluyen entre las obligaciones de 'Banco Santander, S.A.' la de devolver a los clientes el beneficio que hubiese obtenido el banco con las inversiones realizadas con el dinero invertido. Esos beneficios los reserva cada parte, sean muchos o pocos. Lo que manda el precepto es devolver 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato', y esos dividendos, venta de derechos o beneficios no fueron 'materia del contrato'. El mandato legal es restituir lo que cada contratante entregó directamente al otro como consecuencia del contrato. La tenencia del capital y los beneficios que pudiera reportar ya se compensa 'con los intereses'. Y así se acuerda en la sentencia apelada.

4º.- El verdadero objeto de discusión, y quizá la razón de ser de este litigio, es la devolución de los 20.110,66 euros que valían las acciones cuando se entregaron el 27 de enero de 2014. O, en otras palabras, determinar quién debe soportar que el 7 de junio de 2017 esas 4.107 acciones perdiesen su valor por la intervención del FROB. Llama la atención que en la demanda no se plantee esta cuestión. Tampoco se analiza en la sentencia apelada. La primera vez que se plantea que debe incluirse entre los efectos del artículo 1303 del Código Civil es en el recurso de apelación, y es respondido evasivamente en la oposición al recurso.

Este tribunal ha debatido ampliamente la cuestión, llegando a la conclusión de que los demandantes sí están obligados a devolver lo que valían las acciones cuando se las entregaron, como 'materia del contrato': (a) No se trata de una cuestión nueva, como plantea la parte apelada. No es que se introduzca por vez primera en el recurso. Lo que está planteando es que la sentencia apelada aplicó incorrectamente la restitución que impone el artículo 1303 del Código Civil , al olvidarse de un concepto. La puntualización -a juicio de esta Sala de forma aritméticamente errónea por defecto- de cuáles fueron las cantidades abonadas por 'Banco Pastor, S.A.' a los demandantes, alcanzada en la audiencia previa, se refiere exclusivamente a los rendimientos. En ningún momento se ha negado que se hubiesen entregado a doña Milagrosa e hijos 4.107 acciones del 'Banco Popular Español, S.A.' al vencimiento de los 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.' el día 27 de enero de 2014, y que su valor en Bolsa ese día fuese de 20.110,66 euros.

(b) El artículo 1303 del Código Civil dispone que la devolución debe ser de las recíprocas prestaciones.

De lo mutuamente entregado dentro del contenido obligacional pactado. Y entre esas entregas se incluyen indudablemente la transmisión de 20.110,66 euros, mediante la adjudicación de esas acciones del 'Banco Popular Español, S.A.' por ese valor, a la cotización del día de la entrega. Luego, en principio, los demandantes, coherentes con su petición de anulabilidad, deben devolver también los 20.110,66 euros. Se les entregaron el 21 de enero de 2014, y los han tenido a su disposición.

(c) Las acciones no las pueden devolver, pero sí deben reintegrar los 20.110,66 euros. No es que en su momento se le entregasen valores bursátiles carentes de todo contenido económico. Si se perdieron fue porque se produjo un evento ajeno a las partes, que se genera tres años y medio después. Durante esos tres años los apelados mantuvieron las acciones en su poder.

(d) Si al día siguiente de la entrega de las 4.107 acciones, doña Milagrosa y sus hijos las hubieran vendido, y hubiesen obtenido el metálico correspondiente a la cotización del día, ni nos estaríamos planteando que deben retornarse esos 20.110,66 euros.

(e) Surge la impresión de que se están confundiendo las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregada en enero de 2014, y que conservaron su valor hasta junio de 2017, en poder de los apelados, con las acciones de 'NCG Banco, S.A.', cuando fue intervenida por el FROB, y posteriormente adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que se aplica a las participaciones preferentes de Caixa Galicia. Son cuestiones distintas, pues en este caso se entregaron como pago unas acciones recompradas en el acto, para disminuir las pérdidas de una inversión. En este caso se entregaron unas acciones que valían más que la inversión inicial. Si las mantuvo la parte en su poder fue por su propia decisión. Las ganancias o pérdidas que se generen con posterioridad deberá asumirlas quien tenía poder de decisión sobre ese capital.

El problema práctico es que la estimación parcial de la demanda conlleva también una victoria pírrica.

4º.- En consecuencia, al estimarse la anulabilidad de la orden de compra participaciones preferentes, y su posterior canje: (a) 'Banco Santander, S.A.', tiene que: 1) Devolver a doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio la cantidad de 18.000,00 euros de principal.

2) Abonarles los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 30 de marzo de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

(b) Por su parte, doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio deberán: 1) Reintegrar a 'Banco Santander, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 5.196,87 euros.

2) Abonar a 'Banco Santander, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 5.196,87 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Devolver a 'Banco Santander, S.A.' la cantidad de 20.110,66 euros, valor de las 4.107 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

4) Remunerar a 'Banco Santander, S.A.' en los intereses legales de los 20.110,66 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.' , contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 6-2018, y en el que son demandantes doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Estimar parcialmente la demanda formulada, declarando la anulabilidad de la orden de compra de valores cursada el 30 de marzo de 2009 por doña Milagrosa , así como el posterior canje por bonos subordinados el 14 de marzo de 2012.

(b) Condenar, como consecuencia de la anulabilidad, a las siguientes restituciones: 1) 'Banco Santander, S.A.', tiene que: (i) Devolver a doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio la cantidad de 18.000,00 euros de principal.

(ii) Abonarles los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 30 de marzo de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

2) Por su parte, doña Milagrosa , don Hernan , doña Paloma y don Heraclio deberán: (i) Reintegrar a 'Banco Santander, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 5.196,87 euros.

(ii) Abonar a 'Banco Santander, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 5.196,87 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

(iii) Devolver a 'Banco Santander, S.A.' la cantidad de 20.110,66 euros, valor de las 4.107 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

(iv) Remunerar a 'Banco Santander, S.A.' en los intereses legales de los 20.110,66 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(c) Desestimar la demanda en cuanto a las pretensiones de anulabilidad y resarcimiento de daño solicitadas en relación con 'Obligaciones Banco Pastor Convertibles 8,25%' concertadas por orden de compra de 14 de abril de 2011.

(d) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña María Alonso Lois por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0462 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0462 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-