Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 590/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00089/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001998
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000626 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Recurrido: Cecilia , Rosendo
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 590/2018
Juicio Ordinario nº 626/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 89/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS/A:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de Recurso de Apelación nº 590/2018, los autos
de Juicio Ordinario nº 626/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud
de recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, S.A , representada por la Procuradora Sra. Pinós
Calvo y asistida por el Letrado Sr. Coloma García, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha
19/09/2018 , siendo parte apelada Dª. Cecilia y D. Rosendo , representados por el Procurador Sr. Alonso
Herráiz y asistidos por el Letrado Sr. Torrijos Garrido, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO
CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia de fecha 19/09/2018 cuyo Fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de D. Rosendo y de Dª Cecilia , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo desestimar y desestimo las excepciones planteadas por la entidad demandada relativas a la inexistencia de objeto litigioso por transacción y a la caducidad de la acción para reclamar.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2007, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4%, condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada LIBERBANK S.A., a restituir a los demandantes D. Rosendo y Dª Cecilia las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento de la subrogación en el préstamo hipotecario, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento de la subrogación en el préstamo hipotecario y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación incluida como cláusula contractual primera del acuerdo de novación modificativa de 13 de marzo de 2015, en la parte que establece 'las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 4%'.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación incluida como cláusula contractual cuarta del acuerdo de novación de 13 de marzo de 2015, en la parte que establece 'en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo'.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de LIBERBANK, S.A se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se desestimara íntegramente la demanda.



TERCERO .- Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 590/2018), se turnó Ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el 19.03.2019.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, S.A tiene por objeto exclusivo impugnar la nulidad acordada por la Juzgadora 'a quo' con relación al acuerdo de novación de préstamo hipotecario de fecha 13 de marzo de 2015, por lo que a dicho extremo se circunscribirá la presente resolución en virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 LEC .

Cierto es que en caso de aceptarse la validez del citado acuerdo y dada la renuncia al ejercicio de acciones en él contenida, la consecuencia, como postula la recurrente, sería la desestimación íntegra de la demanda.

La parte apelante considera que se trata de un acuerdo plenamente válido y con valor de auténtica transacción, que zanjó cualquier controversia relativa a la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Cita en apoyo de su postura la STS de 11 de abril de 2018 .

En dicho acuerdo de novación se dejaba sin efecto la cláusula suelo del 4 % inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, para pactar en su lugar un interés fijo del 4%. A cambio de ello, los prestatarios renunciaban a efectuar cualquier tipo de reclamación derivada de la aplicación del suelo indicado.



SEGUNDO .- Siguiendo a la STS de 11 de abril de 2018 , el documento objeto de esta alzada ciertamente podría recibir la calificación de transacción, pero dicha sentencia ya advierte que "...por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación...".

Por ello, se hace preciso comprobar, (ante la que considera esta Audiencia Provincial predisposición del documento que nos ocupa), el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la formalización de la transacción.

Pues bien, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art.

4.2 de la Directiva 93/13/CEE , (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/13 ). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017 , de 15 de noviembre).



TERCERO .- En el presente caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que es objeto de enjuiciamiento llevó a la Juzgadora de Instancia a un juicio negativo en cuanto a la superación del control de transparencia en la transacción.

Y lo cierto es que, examinada la prueba practicada, reducida a la documental y a la testifical de la empleada de la entidad financiera que formalizó el préstamo hipotecario inicial -sin que interviniera en el acuerdo de 13 de marzo de 2015- no observamos razones para considerar que la decisión de la Jueza fuese ilógica o irracional o se apartara del resultado de tales elementos probatorios.

Nótese que el acuerdo de novación, si bien formalmente suprimía la cláusula suelo del 4 %, pasaba a fijar un nuevo tipo de interés fijo para toda la duración del contrato idéntico (4%) y, a cambio de ello, se renunciaba a cualquier tipo de reclamación por la aplicación efectuada de la cláusula suelo.

Tales condiciones obligan ciertamente a extremar las cautelas en orden a comprobar si los prestatarios consumidores recibieron toda la información necesaria para calibrar la carga jurídica y económica del acuerdo.

La conclusión negativa de la Juzgadora 'a quo' se fundamenta en el hecho de que la mera firma del acuerdo de novación y oferta vinculante asociada al mismo, no resultaba suficiente en orden a tener por acreditado el suministro de la debida información, tomando en consideración que el empleado que compareció como testigo no tuvo intervención en la novación; falta de intervención que, añadimos nosotros, debía ser conocida por la demandada proponente de la prueba pues la identidad del testigo no se corresponde con la del empleado ( Candido ) que en nombre del Banco suscribió la novación. Este último ni tan siquiera fue propuesto como testigo, dejando de este modo un vacío probatorio acerca de las circunstancias que rodearon la firma de tales documentos, que solo al banco puede perjudicar pues sobre el mismo pesaba la carga de probar el traslado de toda la información exigible.

Es más, si se analiza la oferta vinculante se constata que en la misma se contiene la información sobre el valor máximo del euro-ibor (5,393 %) y el mínimo (0,335 %), la cuota a satisfacer con el euro-ibor máximo (602,03 euros) y con el mínimo (482,84 euros) que resulta ser la cuota que se venía satisfaciendo en el momento de suscribir el acuerdo de novación modificativa. Se echa en falta en el cuadro explicativo la cuota que debería haberse satisfecho con el tipo de interés variable (euro-ibor + 1 punto) a lo largo de la vida del préstamo (diciembre de 2007) y así poder constatar que cantidades se habrían abonado de más sin aplicación de la cláusula suelo pues, de esta forma, el consumidor hubiera tenido un conocimiento pleno de las consecuencias económicas del pacto dado que el mismo conllevaba una renuncia expresa a reclamar cantidad alguna a la entidad bancaria.

En cuanto a la estipulación quinta del acuerdo de novación a la que alude la recurrente, esto es, que se haya firmado aceptando la cláusula de conocimiento de lo firmado, se trata de una declaración de conocimiento preordenada y genérica carente de la eficacia pretendida. Ya en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , se denegó la relevancia jurídica de las menciones predispuestas en cuanto a la adquisición de la información pertinente contenidas en los contratos financieros suscritos por los consumidores. Así, el Tribunal Supremo afirmaba entonces '... Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista '.

En definitiva, la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada no puede tildarse de errónea o ilógica, no apreciándose motivos por tanto para acoger la pretensión revocatoria en los términos en que ha sido planteada en esta alzada.



CUARTO .- Procede imponer las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 626/2017, del que dimana el presente Recurso de Apelación nº 590/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA ; todo ello, con expresa condena a la parte apelante de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con pérdida del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.