Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 847/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 847/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 384/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 89
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 14 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 847/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 384/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos
en virtud de demanda de D. Armando y Dª. Sabina , representados por el procurador D. Jesús Aguado
Hernández y defendidos por el letrado D. Francisco Antonio Parra Zarcos; contra Bankia, S.A. , representado
por la procuradora Dª. María Mercedes Pastor Cano y defendido por el letrado D. Francisco de Paula Escribano
Molina.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Armando y Sabina frente a la entidad Banco Mare Nostrum S.A. absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra. No hay expresa condena en costas.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 21 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 31 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de enero de 2005, solicitando que se condene a la entidad demandada a eliminar la cláusula del contrato, a restituir las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha del contrato más el interés legal y a realizar el cálculo del capital que se ha dejado de amortizar.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo es sencilla y clara en su redacción y no se ha acreditado que se haya aplicado efectivamente.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando el error al considerar que la cláusula supera el doble control de transparencia, no habiéndose entregado información precontractual ni superado el control de transparencia material.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del doble filtro de transparencia fijado por la doctrina del Tribunal Supremo.

No discutiéndose el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , debiéndose concluir que tal y como se sostiene por la apelante, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La SSTS de 9 de marzo y 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

La sentencia recurrida incide en la claridad en la redacción de la cláusula, sin embargo, no se detiene a analizar si se supera el segundo filtro de transparencia. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. No se acredita que la oferta vinculante protocolizada junto a la escritura esté firmada por los prestatarios por lo que no es posible tener por acreditado que en ella se informara de la inclusión en el contrato de préstamo de la cláusula suelo.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar cual fue la información que los prestatarios recibieron sobre el verdadero alcance de la cláusula impugnada.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Manuel Rojas García-Creus con n. º de protocolo 125 el 28 de enero de 2005.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2017 se ha de condenar a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. En este sentido no se comparte la conclusión alcanzada en la instancia relativa a la no acreditación del perjuicio causado, pues como documento n. º 4 de la demanda se acompaña cuadro de amortización en el que se comprueba como la cuota se mantuvo constante desde abril de 2010. Asimismo, teniendo en cuenta que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente pues, aplicando el sistema de amortización francés, si se realiza un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión del tipo mínimo se afectará a la cantidad pendiente de amortizar, procede condenar igualmente a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación sustancial de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por D. Armando y Dª. Sabina , contra la Sentencia de 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril en los autos 384/2017, revocando la misma y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Manuel Rojas García-Creus con nº de protocolo 125 el 28 de enero de 2005, condenando a la entidad financiera demandada a eliminarla del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, debiendo reintegrar a la demandante, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo hasta el 24 de diciembre de 2015, así como intereses legales desde la fecha de cada pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.