Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 373/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0165921
Recurso de Apelación 373/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 854/2017
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
ABANCA CORPORACION, DIVISION INMOBILIARIA, S.L
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO: D./Dña. Tomasa
D./Dña. Moises
SENTENCIA Nº 89/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dª. Tomasa y D.
Moises , representados por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover y asistidos de Letrado
cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala, y de otra, como demandada-apelante ABANCA,
S.A. CORPORACIÓN BANCARIA, representada por el Procurador D. Rafael Silva López y asistida de Letrado
cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44, de Madrid, en fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Guillermo García San Miguel Hoover en nombre y representación de Doña Tomasa y Don Moises contra la entidad 'Abanca, S.A.', representada por el Procurador Don Rafael Silva López y, en consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la parte actora, la cantidad de 18.960,35€, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y al abono de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de marzo de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Doña Tomasa y Don Moises , se presentó demanda contra Abanca, S.A., ejercitando una acción de reclamación de cantidad, con fundamento en la Ley 26/84 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, interesando que se condene a la parte demandada a abonarle la cantidad de 18.960,35€, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

La cantidad reclamada de 18.960 euros lo era en concepto de intereses de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda en San Ciprian (Lugo) a la entidad PASILLO VERDE VP SL, que pasó a denominarse ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, que fue declarada en concurso de acreedores, puesto que el principal entregado por los actores fue reintegrado por el Administrador único de la sociedad, DON Juan Pablo .

La demandada, por su parte, se opuso a las pretensiones articuladas de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada, intereses legales y costas.

Por la representación de ABANCA se interpuso recurso de apelación alegando: Primero. - Error en la valoración de la prueba. Existencia de acuerdo transaccional.

Segundo. - Inexistencia de responsabilidad de su representado de conformidad con la Ley 57768.

Tercero. - Considera que existió una actuación diligente de Abanca y por lo tanto ausencia de responsabilidad.

La representación de Doña Tomasa y Don Moises , se opuso al recurso.



TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación se resolverán conjuntamente.

En relación a la alegación sobre que la existencia de un transacción sobre el principal también supondría una transacción sobre lo que hoy se está reclamando, o una extinción de la obligación principal por novación, no ha quedado acreditada en este procedimiento, puesto que a tenor de la prueba testifical del anterior administrador de la promotora, el testigo Don Juan Pablo si bien admite que la cantidad que recibieron los actores la entregó él personalmente, en el documento en que se recogió la entrega y por el que se acordaba archivar la causa penal seguida contra el mismo por apropiación indebida, no se hizo constar ni la resolución del contrato de compraventa (en que él mismo a título personal no era parte), ni una cantidad total como transacción con renuncia a reclamar el resto de lo invertido y debido por ley, habiéndose redactado el documento con asesoramiento de letrado por su parte, y en especial manifestó ninguna referencia se hizo a los intereses que ahora se reclaman o a una renuncia a ellos, ni a aplicar el exceso de lo entregado con respecto a las cantidades en sí, como intereses. Así mismo, uno de los actores, Don Moises en el interrogatorio en el acto del juicio, no reconoció que hubiera una resolución del contrato ni una transacción, entendiendo lo recibido como indemnización por los daños y perjuicios causados por la actuación delictiva.

La responsabilidad de la entidad financiera se funda en que la mencionada Ley 57/1968, 27 julio, la cual en su artículo primero , primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de este apartado: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterio r. Dicha norma es ratificada posteriormente por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre (EDL 1999/63355), de ordenación de la edificación, que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio. En relación a la efectiva existencia o no de la póliza de seguro que alega la parte demandada la parte demandada existía y exigió a la promotora para aperturar la cuenta especial en la que se iban depositando las cantidades y que eximiría de responsabilidad a la parte apelante, tampoco ha quedado acreditado porque sólo aportó un documento en relación con todos los afectados por la promoción, y ese documento fue impugnado por la parte demandada, habiendo referido el testigo Sr. Juan Pablo que Abanca financió la construcción y al aperturar la cuenta no exigió tener constancia de aval o seguro de las cantidades, incumpliendo su obligación legal.

La entidad demandada, como dice la sentencia de instancia, debió cerciorarse al tiempo de aperturar la cuenta especial como expresamente dispone el artículo 1, segunda de la Ley 57/68 , si la promotora tenía o no concertado seguro o aval para en la cuenta, lo que no efectuó en el momento de aperturar la cuenta y posteriormente, al aportarse por los adquirentes ese certificado individual, de nuevo no se cercioró de su efectiva existencia, sin que conste la imposibilidad de efectuarlo, no llegando a existir nunca como alega el mismo Sr. Juan Pablo .

Así es como también lo entiende la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015 cuando dice: Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas ' a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión ' bajo su responsabilidad ' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ) (RJ 2015, 361) .

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse ' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015 (RJ 2015, 278) , también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015 (RJ 2015, 352) , asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que ' el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor '; y la sentencia de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2017) , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1- 2ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de ' exigir '. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara ' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335).

Ahora bien, al haberse abonado las cantidades entregadas a cuenta por el legal representante de la empresa promotora, la entidad financiera únicamente responde de su abono desde la fecha en que les fueron reclamados, en este caso desde la demanda, siendo el resto correspondientes a la promotora, y a este respecto cabe recordar lo dicho por esta Sala en otras, el auto de 16 de marzo de 2012 , que señalaba: '...las disposiciones de la Ley 57/68, como las de cualquiera otra, son imperativas e irrenunciables, y por tanto no se pueden limitar sus mandatos ........el art. 3.1 de la repetida Ley 57/68 establece que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual (interés que como decíamos ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la L.O.E en el legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución)......., y en segundo lugar, porque el referido pacto de limitación, como el resto del contrato, no puede perjudicar al demandante que no ha sido parte en el mismo, sino tercero beneficiario para el caso que de que se produzca el evento que da lugar a la rescisión del contrato, y como es sabido el art. 1.257 del C.C . establece que los contratos solo producen efecto entre las partes contratantes, y el apelante no fue parte en el contrato de afianzamiento pactado por la promotora y la demandada, de forma que la aseguradora no puede oponer frente al beneficiario del seguro la pretendida limitación en el pago de los intereses, cuyo exceso podrá reclamar a la promotora contratante', Por todo ello es preciso la estimación parcial del recurso formulado por ABANCA.



CUARTO.- En materia de costas de primera instancia y de este recurso no se hace especial pronunciamiento, atendiendo a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LECV.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ascensión Álvarez Jiménez en nombre y representación de ABANCA, S.A CORPORACIÓN BANCARIA contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia nº 44 de Madrid con fecha 8 de marzo de 2018 , en el Procedimiento Ordinario 854/2017, de la que el presente Rollo dimana, y debemos REVOCARLA, condenando parcialmente a ABANCA al pago de intereses de las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha de interposición de la demanda sin modificar el resto de pronunciamientos, sin que en materia de costas de primera instancia y de esta apelación se haga especial pronunciamiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.