Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 478/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00089/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2017
Recurrente: REAL, MERINO, BARRERAS & ASOCIADOS, CORREDURIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: LORENZO VARELA SUAREZ
Recurrido: NUEVA PESCANOVA S.L.
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR
Abogado: MARTA COSTAS IGLESIAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 89/19
En Vigo, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 188/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2018, en
los que aparece como parte apelante, 'REAL, MERINO, BARRERAS & ASOCIADOS, CORREDURIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS S.A', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE
GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado DON LORENZO VARELA SUAREZ, y como parte apelada, 'NUEVA
PESCANOVA S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PATRICIA CABIDO VALLADAR,
asistido por el Abogado DOÑA MARTA COSTAS IGLESIAS.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 27-12-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ en nombre y representación de la entidad REAL, MERINO, BARRERAS & ASOCIADOS, CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. frente a la entidad NUEVA PESCANOVA representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA CABIDO VALLADAR.

Se imponen las COSTAS conforme a los dispuesto en el fundamento jurídico tercero . ' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Real, Merino, Barreras & Asociados Correduría de Seguros y Reaseguros, S.A. (RMB) que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21-02-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero .- El suplico de la demanda solicita lo siguiente: ' (i) Se declare que el desistimiento unilateral del contrato de corretaje de seguros existente entre las partes se ha producido por parte de 'Nueva Pescanova S. L.' de forma contraria a las exigencias de la buena fe y no conforme a derecho.

(ii) Se declare que, como consecuencia de lo anterior, 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.' tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados por 'Nueva Pescanova S. L.' (iii) Se condene a 'Nueva Pescanova S. L.' a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

(iv) Se condene a 'Nueva Pescanova S. L.' al pago a 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.' de la cantidad de quinientos veintitrés mil ochocientos cuarenta y seis euros con diecinueve céntimos (523.846,19 euros) en concepto de daños y perjuicios.

(v) Se condene a 'Nueva Pescanova S. L.' al pago de las costas procesales causadas a esta parte'.

Desde el punto de vista metodológico y dado que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Código Civil y la parte demandada comienza por cuestionar la propia realidad del contrato (negándola terminantemente), resulta oportuno abordar la materia relativa a la existencia del supuesto negocio, porque de concluir rechazando la realidad del mismo, devendría innecesario entrar a examinar otros temas, como la posible falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil demandada o el derecho a la indemnización de daños y perjuicios que se propone con carácter subordinado o supeditado a la admisión de la primera y principal de la pretensiones (declaración de desistimiento unilateral del contrato).

Segundo.- La parte demandante dedica el hecho Tercero de su demanda a tratar 'Del contrato de corretaje existente entre las partes'.

En dicho inciso expone: 'No estamos, por tanto, ante relaciones puntuales de contratación de la intermediación de pólizas de seguro sucesivas en el tiempo, sino ante un contrato histórico de corretaje de seguros global, estable en el tiempo, de duración indefinida [...] tratándose de una auténtica gerencia externa de riesgos: análisis de necesidades, propuestas de planes de actuación, control y financiación de riesgos, así como el seguimiento y control de las medidas' (parágrafo 37 de la demanda).

En el apartado dedicado a Fundamentos de Derecho, la demandante, tras invocar los arts. 2. 1 y 26. 1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados y precisar que 'El contrato de mediación general se trata de un contrato no regulado, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, jurídicamente autónomo del contrato encomendado...', refiere: 'No obstante, el contrato de corretaje de seguros que define en parte las relaciones aquí en litigio, tiene características propias [...] suele caracterizarse por la existencia de una vinculación estable entre tomador y corredor de seguros, asumiendo el corredor en exclusiva la mediación de los seguros del otorgante, como se da en el presente supuesto' (parágrafo 122).

Se incluye también una referencia normativa al art. 29 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados ('Las relaciones de mediación de seguros entre los corredores y su clientela se regirán por los pactos de las partes acuerden libremente y, supletoriamente, por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil').

Y, en cuanto a la formalización del contrato, reseña: 'Dada la absoluta relación de confianza entre las partes, la relación jurídica entre mi representada ('Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.') y la demandada no se instrumentó en un contrato escrito o carta de nombramiento, sino que quedó conformada de forma verbal, con el concurso del consentimiento prestado por ambas partes ' (parágrafo 33). Y 'Resulta evidente la existencia de un contrato de corretaje de seguros en exclusiva, en su día concertado verbalmente entre mi representada y la demandada Pescanova, siendo irrelevante el hecho de que el convenio se realizase de forma oral, por el que se establecieron unas recíprocas obligaciones y consecuencias para las partes, dimanantes de dicha relación contractual, a la que son de aplicación los arts. 1254 , 1258 y 1278 del Código Civil ' (parágrafo 130).

En suma, la parte actora, que ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Código Civil (responsabilidad contractual), se refiere, como hecho constitutivo de su pretensión, a la existencia de un contrato que define como de corretaje de seguros en exclusiva, global, estable y permanente en el tiempo, de duración indefinida, irrevocable para el comitente o mediado (en la medida en que contempla la indemnización de daños y perjuicios como sanción del supuesto desistimiento unilateral de aquel), jurídicamente autónomo y concertado verbalmente con el concurso del consentimiento de ambas partes. Y, como tal hecho constitutivo, corresponde a la actora el onus probandi , en observancia de lo prevenido en el art. 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, la prueba cabal y concluyente del mismo.

Se desconoce cual es la razón que lleva a calificar el supuesto contrato de 'histórico'. Desde luego no cabe vincular el adjetivo con la acepción o significado de auténtico o verdadero, es decir, de hecho que ha sucedido o existido realmente o del que hay datos comprobados, porque evidentemente no se ha acreditado que así sea.

Se ha prescindido de aportar toda referencia a la fecha de otorgamiento del sedicente contrato. La demanda señala que las relaciones contractuales entre los socios agentes de seguros (Sres. Gerardo y Herminio ), de la que después se constituye como la mercantil 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.', y 'Pescanova S. A.' se remontan a los tiempos de inicio de esta empresa en los años 1960, de modo que, desde aquella época 'tenían encomendada la gestión de determinados riesgos y necesidades aseguradoras de la recién constituida Pescanova S. A.'. Y se alude a un seguro del casco en navegación del primer buque congelador de 'Pescanova S. A.', que fue concertado en 1961, con la intervención (aunque no como mediadora única) de la compañía 'La Paternal Española (S.

I. C. A.)' de la que, a la sazón, eran agentes de seguros los Sres. Gerardo y Herminio . Por ello, si la actuación de mediadora de la actora vino a iniciarse a partir del cuestionado contrato de corretaje, este habría de ser necesariamente anterior a tal época. Y no hay constancia alguna de que en aquella fecha se hubiere otorgado el mismo. Desde luego, los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares que se integraban en el proceso interno de formación de un determinado contrato (el de inicio de las actuaciones de mediación respecto al seguro del casco en navegación del buque 'Lemos', en el que, se insiste, no intervino la 'La Paternal Española S. I. C. A.' como corredor único), de ningún modo podrían identificarse como constituyentes de aquel supuesto contrato de corretaje genérico y autónomo a que alude la demanda.

Igualmente, existe absoluta orfandad probatoria acerca de la existencia de voluntad contractual. Se afirma que el negocio contó con el consentimiento de ambas partes y se concreta que tal consentimiento se manifestó de forma verbal y, por tanto, expresa. Pero ni siquiera se propone prueba al respecto y hasta se omite cualquier referencia al posible interlocutor, persona física, que habría representado a la entidad mercantil 'Pescanova S. A.' en la conclusión del supuesto negocio. En el recurso, al tratar de la existencia entre las partes del discutido contrato se apunta al testimonio de los Sres. Jenaro y Leoncio . En relación con el Sr.

Jenaro , director de la asesoría jurídica de 'Pescanova S. A.', con independencia de que evidentemente no pudo intervenir personalmente en aquel negocio (el mismo afirmó que entró en 'Pescanova S. A.' en el año 1992), lo cierto es que no se le inquirió en ningún momento acerca del supuesto contrato global y autónomo de corretaje y, por tanto, no ofreció el más mínimo dato o noticia respecto al mismo. Es más, sus referencias respecto a la relación de 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.', se concretaron así: 'Una correduría que venía prestando un servicio histórico a Pescanova', 'Era una relación histórica' o 'Se primaba lo que era una relación de confianza y dentro de ello estaba el tener un corredor de seguros siempre a mano'. Evidentemente el rigor terminológico propio de un profesional jurídico, le llevó a soslayar la catalogación de aquella relación 'histórica y de confianza', como verdaderamente contractual, evidentemente porque estaba perfectamente impuesto de que no lo era. Y, respecto al testimonio del Sr. Leoncio , director de operaciones, industrial y de crédito de la mercantil 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A', evidentemente el testigo, que es dependiente de la entidad demandante, tiene, lógicamente, un interés directo y manifiesto en el resultado del litigio, lo que en obsequio a la objetividad, priva a sus manifestaciones de toda fiabilidad y, por tanto, de valor probatorio.

En fin, tampoco se habría introducido actividad probatoria destinada a acreditar los supuestos pactos contractuales, que incluiría aquel pretendido negocio, es decir, el de exclusividad, el de duración indefinida del contrato y, singularmente, la irrevocabilidad respecto al comitente (que, como se dijo, viene a invocarse implícitamente, como inherente al contrato, al contemplarse la indemnización de daños y perjuicios como sanción del pretendido desistimiento unilateral). Lógicamente y, a falta de todo pacto expreso, habría de acudirse al art. 29. 2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, a cuyo tenor, las relaciones de mediación de seguros entre los corredores de seguros y su clientela se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente y supletoriamente por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil. Y, al respecto el art. 279 del Código de Comercio previene que el comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación. Revocabilidad que igualmente se acoge respecto al mandato en los arts. 1732 y 1733 del Código Civil .

En definitiva, el hecho de que, a lo largo del tiempo, se hayan mantenido relaciones profesionales de intermediación de pólizas de seguros sucesivas, entre 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.' y 'Pescanova S. A.', no constituye, por sí sólo, un acto concluyente e inequívoco, a partir del que haya de deducirse una declaración tácita de voluntad expresiva de concluir un contrato autónomo o independiente en los términos que refiere la demanda (contrato de corretaje en exclusiva, global, estable, permanente en el tiempo y de duración indefinida). Ello además de que, la propia demandante, afirma que la voluntad de los contratantes se habría manifestado de forma directa y expresa (verbal), aserto que, en manera alguna, ha intentado siquiera acreditar. E improbada la existencia del contrato de corretaje de seguros a cuyo incumplimiento vincula la demanda la acción resarcitoria, declinan tanto la pretensión principal de aquella (declaración de desistimiento unilateral), como las subordinadas o derivadas de la misma (declaración del derecho a indemnización y condena al abono de la cantidad en concepto de daños y perjuicios).

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La parte recurrente, a modo de petición subsidiaria solicita la revocación de tal pronunciamiento, por estimar concurren dudas de hecho y de derecho.

En realidad lo que se invoca son dudas jurídicas (no hay referencia alguna a cuáles puedan ser las supuestas dudas fácticas). Sin embargo, no se aporta jurisprudencia discrepante dictada en supuestos similares. De hecho, la propia recurrente señala que el supuesto de hecho objeto de la presente litis es prácticamente único, con la consecuente inexistencia de acervo jurisprudencial. Tal circunstancia era conocida, desde luego, al tiempo de presentarse la demanda y sin embargo la actora solicitó la imposición de condena a la demandada, en observancia del art. 394 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que no contempló las supuestas dudas jurídicas que ahora invoca, porque de ser así y entenderse aplicable la regla de excepción, la petición respecto a la imposición de costas habría de ser necesariamente distinta.

Por lo demás, y de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de la mercantil 'Real, Merino, Barreras & Asociados, Correduría de Seguros y Reaseguros S. A.', contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , confirmamos la misma, en cuanto desestima la demanda, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.