Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 626/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000626/2018
NIG: 3802330120080009775
Resolución:Sentencia 000089/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0001292/2008-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Delfina ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Lidia Lucas Sanchez
Apelante: Luis Francisco ; Abogado: Juan Antonio Inurria Nieto; Procurador: Lidia Maria Lorenzo
Vergara
SENTENCIA
Rollo nº 626/2018
Autos nº 1292/2008-01
Jdo. 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º
1292/2008-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Luis Francisco , representado por la Procuradora D.ª Lidia Lorenzo Vergara, y asistido por el Letrado D.
Juan Antonio Inurrieta y Nieto, contra D.ª Delfina , representada por la Procuradora D.ª Lidia Lucas Sánchez,
y asistido por la Letrada D.ª Alicia Pomares Vilaplana, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Lidia Lorenzo Vergara en nombre y representación de D. Luis Francisco asistido por el Letrado D. Juan Antonio Inurrieta y Nieto contra Dña. Delfina representada por la Procuradora Dña. Lidia Lucas Sánchez y asistida por la Letrada Dña. Alicia Pomares Vilaplana y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo acordar que se modifiquen las medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas de fecha 28 de junio de 2013 y en su consecuencia: 1º.- Modificar la pensión de alimentos fijada a favor de las dos hijas menores, reduciéndola a 200 euros, 100 euros cada una de ellas.

2º.- El resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 1 de diciembre de 2008, modificada por sentencia de 12 de julio de 2011 y posteriormente por sentencia de fecha 28 de junio de 2013 se mantendrán en su integridad.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose por la parte demandada oposición e impugnación, así como alegaciones a dicha impugnación por la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte ahora apelada en el sentido de fijar en la cantidad de 200 euros la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas menores, se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora en el que se interesa se acuerde una custodia compartida por ser la situación que de facto se está desarrollando y lo más favorable para aquellas.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición pero impugnando a su vez la resolución recurrida para instar que no se minore la pensión de alimentos.- Por el Ministerio Fiscal, se solicitó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 1 de diciembre de 2018 , en la que se aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes que establecía, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia materna y una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.- Pero debe tenerse presente que entre las partes se han seguido hasta tres procedimientos más de modificación de medidas, todos ellos a instancias del hoy recurrente, con el siguiente resultado: 1º.- En fecha 12 de julio de 2011 se dicta sentencia que modifica aspectos puntuales del régimen de visitas o sobre lo que deben considerarse gastos ordinarios o extraordinarios, pero desestima la pretensión del hoy recurrente de modificación de custodia que se instaba le fuere a él atribuida (con carácter principal) o fuere compartida (con carácter subsidiario).- 2º.- Nuevamente el actor interesa una custodia compartida y nuevamente es desestimada por Sentencia de fecha 28 de junio de 2013 , si bien también introduce precisiones en el régimen de visitas o en los gastos extraordinarios.- 3º.- Y, por último, el 5-12-14 recae Sentencia que, otra vez, desestima la custodia compartida que reitera el recurrente, si bine ampliando el régimen de visitas.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que -En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial-, cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, y referida a la situación existente a la fecha del último de los procedimientos de modificación de medidas, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo ni sobre la idoneidad del sistema de custodia, ni sobre adecuación de la pensión a las necesidades de las menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en los anteriores procedimientos y se dictaron las oportunas resoluciones.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte recurrente que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 -.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.- y además -.

se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.- Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 -la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).-.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que -la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )-, criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias a lo que debe darse una respuesta negativa, compartiendo así el criterio de la juzgadora a quo, y ello, contestando al motivo de recurso, porque el que se haya establecido un amplio régimen de visitas no es ningún hecho nuevo sino, precisamente, un pronunciamiento judicial.- En el escaso tiempo transcurrido entre el dictado de la última de las resoluciones y la presentación de la actual demanda ninguna prueba existe de una alteración esencial de los hechos que ya se han tenido en cuenta para rechazar (en reiteradas ocasiones) las sucesivas peticiones del recurrente en el sentido que se acuerde una custodia compartida.- Lo que pretende la parte es - revisar- un pronunciamiento firme por modificación de medidas sin que hecho nuevo alguno haya acontecido.- La siguiente y esencial cuestión que debemos abordar es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses de las menores.- Y la nueva revisión de las escasas pruebas que al respecto se han practicado llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Realmente ninguna prueba existe que justifique la petición del cambio de custodia; nada ni siquiera justifica que sea más beneficioso para las menores un cambio de custodia, en especial cuando tan escaso tiempo ha transcurrido desde que se acordare el actualmente vigente.- Y más aún si tenemos en cuenta la voluntad de las menores, de 15 y 12 años de edad en la actualidad, y que obran a los folios 187 y 188 de autos donde, sin negar las excelentes relaciones que mantienen contra el recurrente, sus deseos es que permanezca la situación actual.- Y, por último, destacar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.-

QUINTO.- Entrando ya en el motivo de impugnación de la parte apelada que hace referencia a la disminución de la pensión de alimentos de la nueva revisión de las pruebas practicadas, en especial de la documental que obra en las actuaciones, se constata que la valoración probatoria realizada en la instancia es plenamente acorde a aquellas, pues de ellas mismas, efectivamente, se constata un claro empeoramiento económico de las circunstancias económicas de la parte ahora apelante y que, en resumen, se centran en los siguientes extremos: en el 2014, según consta en la última de las sentencias dictadas, se hacía constar que el actor había sido despedido pero habiendo percibido una importante cantidad por ello con la que había montado un negocio.- En el momento actual consta que ha tenido que traspasar el negocio que había montado, firmado una dación en pago de la vivienda por no poder afrontar la hipoteca (teniendo que residir de alquiler), y teniendo en la actualidad unos ingresos (variables al dedicarse a la intermediación inmobiliaria) entre ellos 1.130 euros netos mensuales del 2017 a los 900 euros aproximadamente del 2018.- Por último añadir, que la alegada -doctrina del mínimo vital- que se invoca en el escrito de impugnación se ha visto ya superada por la moderna jurisprudencia que atiende al principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias.- Por lo expuesto, y en definitiva, la sentencia debe ser plenamente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- En cuanto a las de la impugnación deben imponerse a la parte apelada pues la cuestión en aquella planteada es de índole puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco como la impugnación formulada por la representación procesal de D.ª Delfina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con expresa imposición de las costas ocasionadas con la impugnación a la parte apelada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.