Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 517/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000089/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ (Ponente)
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a veinticinco de marzo del 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000517/2018 , derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000547/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandado-a , D/Dña. Erica , representado/
a por el/la Procurador/a D/Dª Pilar Baigorri Cornago y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Mª Elena Camprovín
Tobías; parte apelada e impugnante el/la demandante , D/Dña. Fermín , representado/a por el/la Procurador/
a D/Dª Pedro Bañeres Trueba y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Javier González Buitrón.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA JESUS DE GRACIA MUÃ'OZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 3 de julio de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000547/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fermín contra DÑA Erica y desestimando la excepción de prescritpción invocada por esta última, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la suma de 28.000 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D/Dña. Erica .



CUARTO.- La parte apelada, Fermín , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000517/2018, habiéndose señalado el día 11 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por ambas partes la sentencia en la que se estima en parte la demanda en la que se ejercitó acción de reclamación de cantidad por los perjuicios derivados de una negligencia profesional que se atribuye a la parte demandada que prestó servicios profesionales en calidad de letrada.

En la demanda se solicitó la cantidad de de 102.154,61 euros por perjuicios patrimoniales que fueron reducidos durante el proceso a 92.275, 98 euros, más la cantidad de 12.000 euros por daño moral.

La sentencia condena al pago de la cantidad de 28.000 euros por el primer concepto y desestima el segundo.



SEGUNDO - Constan los siguientes hechos, no controvertidos.

1-La resolución del INSS de 11-9-2012 denegó la petición formulada por la parte demandante de revisión por agravación de su situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

2-El día 3-10-2012 la parte demandante solicitó designación de abogado del turno de oficio y el colegio de abogados designó provisionalmente a la abogada demandada para intervenir en un procedimiento de revisión de incapacidad permanente de mayor grado ante el Juzgado de lo Social (doc n.º 9 de la demanda).

3-El día 19 de marzo de 2013 se presentó demanda de reclamación de incapacidad permanente en grado de total (doc n.º 10 de la demanda). El día señalado para el juicio no compareció el demandante y por decreto de 26-3-2014 se le tuvo por desistido (doc n.º 12 de la demanda). El decreto del desistimiento se notificó al demandante el día 1-4-2014 según certificación del Juzgado de lo social, unida a este proceso por diligencia de 25-6-2018.

4-El día 28-12-2012 el demandante cumplió los 65 años de edad, lo que le imposibilitaba para solicitar revisión del grado de incapacidad permanente.

5-El día 14-4-2014 el demandante solicitó al Colegio de Abogados la revisión del procedimiento llevado por la letrada demandada, así como cambio de abogado por falta de confianza, indicando que el procedimiento ante el Juzgado de lo social 'ha sido archivado por la no asistencia al mismo sin haber recibido notificación alguna el demandado ni por parte de su abogada ni por el juzgado'.

6-El Colegio abrió procedimiento sancionador. Por acuerdo de 30-10-2014 fue impuesta a la letrada una sanción, que recurrió. Por sentencia de fecha 22-12- 2015 del Juzgado de lo Contencioso n.º 4 se desestimó el recurso.



TERCERO - Recurso de la parte demandada. Prescripción de la acción.

Se reitera en el recurso que la acción ejercitada está prescrita por el transcurso del plazo de un año del art. 1968 p 2 CC al entender que los servicios profesionales se prestaron en el marco de un servicio público y no de una relación contractual. De esta manera se rechaza la calificación formulada en la demanda sobre el carácter contractual de la acción, amparada en el art 1.101 CC .

La parte demandada no intervino en el asunto de lo social porque fuera libremente designada por la parte demandante, sino que fue designada del turno de oficio. La parte demandada admite que al actor le fue reconocido el beneficio de justicia gratuita en el año 2012 (pag 27 de la contestación).

Sobre la naturaleza de la relación entre abogado-cliente, por ej, la st TSJ Madrid, sala contencioso- advo, Sección 8ª, n.º 257/2007 de 14 de marzo , JUR 2007/23058 indica que 'es exactamente la misma en el supuesto de nombramiento de turno de oficio que en el de libre elección y que la única diferencia se encuentra en la forma de la designación y en quien retribuye, pero que ' en todo lo demás la situación es totalmente idéntica'. Diferenciando la gestión u organización del turno de oficio por parte del Colegio de la prestación de los servicios profesionales. Y en este aspecto, el abogado, sea cual sea la designación es independiente y está sometido a las normas de deondotologia profesional.

De las obligaciones del abogado, referenciadas en el art 542 p 1 LOPJ , y más delimitadas en el Estatuto General de la abogacía Española ( RD 658/2001) resulta que se enmarcan en una relación contractual que pueden dar origen a una responsabilidad de esa naturaleza ( arts 42 p1 , art 78 p 2 ) Se considera, por tanto, que se trata de una responsabilidad de naturaleza contractual, aunque el letrado no fuera de libre elección ni la retribución provenga de la parte actora. Por lo tanto, el plazo del ejercicio de la acción es el del art 1.964 CC , modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre ( en este sentido st TS de 12- 12-2003 n.º 463; st AP León de 17-3-1997 n.º 10871997, st AP Castellón, Sección 3, de 6-2-2017 n.º 63, JUR 2007/26579).

Si se cuenta el plazo desde el auto del desistimiento (26-3-2014), o bien desde su notificación al actor (1-4-2014), a la fecha de la demanda, el día13-6-2017, no transcurrió el plazo.



CUARTO .- Recurso de la parte demandada. Responsabilidad.

Basada la pretensión en el art 1.101 CC , para que la acción pueda prosperar ha de quedar probado el incumplimiento atribuido a la parte demandada, la realidad del daño y el nexo causal.

La st TS 20-5-2014 n.º 283/2014 indica que 'La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual'.

En la alegación tercera del recurso, en la que se rechaza la responsabilidad, se hace referencia a que no se determina el exacto incumplimiento atribuido y a que en ningún momento el demandante afirma que desconocía la fecha del juicio. Indeterminación o ambigüedad que se puso de manifiesto en la audiencia previa y que incluso se reprodujo en las conclusiones del juicio.

Respecto al incumplimiento, en la demanda, hecho séptimo, se alegó que el procedimiento sobre S S fue archivado por la inasistencia del actor, sin que este hubiera recibido notificación ni por parte de la abogada ni por parte del Juzgado. Lo mismo se había indicado en la queja ante el Colegio (doc n.º 13). En la fundamentación de la demanda se indica que la sentencia de lo contencioso es prueba del incumplimiento de los deberes de la letrada y que la sanción colegial se debió a una falta de diligencia y dedicación en el ejercicio de la defensa y en una infracción de la obligación de llevar a término la defensa en su integridad, lo que provocó el desistimiento.

En la audiencia previa se hizo alusión por la parte demandada a la ambigüedad de los hechos atribuidos.

El demandante indicó que desconocía si la parte demandada fue o no al juicio, pero que aquel no fue porque no fue notificado ni verbalmente ni por escrito y que la letrado no hizo nada para evitar el desistimiento por incomparecencia. Las conclusiones de ambas partes pusieron de manifiesto cuestiones no referenciadas anteriormente o se recordó esa ambigüedad en tanto que, por una parte, el demandante introdujo en ese momento que en la demanda de revisión de grado había un erróneo suplico (se pidió total o subsidiaria parcial cuando se pretendía la absoluta) o que no se informó de que el actor podía solicitar una pericial médica. Y por otra parte, en ese mismo acto la demandada recordó que el actor no afirmaba si se le dijo o no verbalmente la fecha del juicio.

Según los arts 399 , 405 , 412 LEC la demanda y contestación fijan los hechos del proceso. Por lo tanto, atendiendo a esos escritos y audiencia previa, el incumplimiento atribuido es que el actor no fue notificado por la letrado del acto del juicio y que la letrado no hizo nada para evitar el desistimiento, ligando el deber de defensa con el desistimiento.



QUINTO - La parte demandada y apelante rechaza su responsabilidad y la vinculación de la sentencia de fecha 22-12-2015 del Juzgado de lo Contencioso.

En general, de los los arts 43 , 222 y 421 LEC resulta que la prejudicialidad, litispendencia o cosa juzgada son instituciones que pretenden evitar que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, herederos o causahabientes. Este principio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 (st TC 77/1983, de 3 de octubre , st TC 192/2009 de 28 de septiembre ) El art 222 LEC se refiere a la cosa juzgada como el efecto vinculante que tiene lo juzgado, en un proceso anterior, respecto del posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto.

Como indica la st TS de 19-9-2013 n.º 532/2013 con remisión a la st TS 26-1-2012 n.º 23/2012 , 'puede afirmarse que el art 222 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica'. Añadiendo 'Como conclusión, los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes'.

En este proceso civil se han alegado unos hechos, que ya fueron objeto del proceso contencioso administrativo, y son los que motivaron la sanción que fue impugnada. De la sentencia de fecha 22-12-2015 resulta que en ese proceso la ahora parte demandada mantuvo que las notificaciones le fueron realizadas a ella, la letrada, entre ellas la fecha del juicio, así como que las comunicó verbalmente al cliente (fundamento de derecho primero). El fundamento de derecho segundo y tercero reflejan el expediente sancionador y los hechos probados de la resolución sancionadora, entre los que se indica que el único domicilio que constaba en los autos era el de la letrada, a donde se dirigieron las notificaciones. En el fundamento de derecho cuarto, se afirma que están probados los hechos que se consideraron en la resolución sancionadora.

En la anterior jurisdicción se consideró que se incumplió la obligación de comunicar al cliente el cambio de fecha de la vista, que el Juzgado dirigió las notificaciones al domicilio de la letrada, que es el que constaba en la designación de oficio, que aquella no designó un domicilio en la demanda, y que asumió como conformes a derecho las notificaciones a ella dirigidas y no al interesado.

Los hechos alegados como constitutivos de la negligencia profesional, como es la falta de comunicación al cliente de la fecha del juicio, la no alegación de causa de incomparecencia o la suspensión de la vista, se enjuiciaron en la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que en principio hay que partir de ellos por la seguridad jurídica.

Y revisados los hechos por las alegaciones efectuadas en este proceso por la parte demandada no resulta motivo que permita una apreciación o una conclusión distinta.

Así, examinada la demanda presentada ante el juzgado de lo social, resulta que en ella no se designó domicilio, tal como apreció el juzgado de lo contencioso, por lo que no se cumplió el art 53 p 2 LPL . La Letrada recibió las notificaciones según dispone el art 53 p 3 LPL y aceptó que a ella le fueron realizadas. En el recurso se alega que dado que en la carátula de la demanda figuraba el domicilio del actor, el Juzgado debió notificarle.

Pero si no se designó domicilio en la demanda y la letrada aceptó la citación, una diligencia media exige comunicar la citación al cliente, o, como mínimo, contactar con él para asegurarse que tenia conocimiento de la citación. No ha resultado que comunicara al cliente la fecha del juicio, pese a que la Letrada dispusiese de documentación médica del actor de diciembre de 2003 pues se desconoce si le fue facilitada por aquel o por otra persona. Si se considera la fecha de admisión de la demanda y la fecha del juicio, una diligencia media exigía recordar al cliente la fecha del juicio y su comparecencia. No consta contacto con el cliente antes de la vista. Tampoco consta efectuase actuación alguna en el lugar, día y hora señalado del juicio para intentar justificar la incomparecencia o la suspensión de la vista. El decreto de desistimiento afirma que el actor no compareció pese a haber sido citado en forma legal y por ello se le tiene por desistido. No consta ninguna actuación frente al decreto de desistimiento pese a que informaba de la posibilidad de interponer recurso de revisión para hacer valer alguna posible infracción. Tampoco consta que, si como afirma la letrada, fue al acto del juicio, efectuara actuación alguna tendente a ponerse en contacto con el actor para intentar justificar la revocación del desistimiento, sobe todo si se considera que por alcanzar la edad de jubilación ya no se podía plantear nueva demanda de revisión del grado. El hecho de que estuviera presente en el juzgado por una vista señalada a continuación de la del actor no determina que estuviera presente para llevar a cabo esta última. En el recurso se alega ahora la posibilidad de haber solicitado nulidad de actuaciones, lo cual ha de ser encauzado a través del recurso ( art 227 p 1 LEC ), en este caso, el mencionado de revisión en los tres días desde el decreto de desistimiento.

Por lo tanto, no es posible alcanzar conclusiones distintas a las de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso. En consecuencia el recurso de la parte demandada sobre la declaración de responsabilidad se desestima.



SEXTO .- Recurso de parte actora y demandada. Perjuicios patrimoniales y morales.

La parte actora solicitó la cantidad de 92.275,98 euros según cálculo aportado en el acto del juicio, que considera una esperanza de vida del actor de 20 años y un 25% de la base reguladora como la diferencia entre el 75% de lo cobrado por la IPT y la que correspondería a la IPA. La sentencia estima en un 60% las posibilidades de prosperar la pretensión y modera la reclamación a la cantidad de 28.000 euro. Además, se solicitó daño moral por importe de 12.000 euros, que fue desestimado.

El daño patrimonial se produce como consecuencia de una pérdida de oportunidades, de la frustración de la acción judicial. Es este caso el actor pretendía un mayor grado de incapacidad y mayor prestación, de forma que si se le ha privado de la posibilidad de obtener una mejora económica, el daño puede ser esa pérdida.

Para su evaluación se han de considerar las posibilidades de que la acción hubiera prosperado, lo cual comprende un abanico, desde la certeza hasta considerar que la acción era infundada.

El daño moral consiste en el sufrimiento o en la afección experimentada, que ha de tener una compensación económica, lo cual admite margen de discrecionalidad, a diferencia del daño patrimonial para cuya fijación esta la referencia de la ventaja que se hubiera obtenido si no se hubiera perdido la oportunidad.

Ambos conceptos pueden ser indemnizados. En los casos en los que se rechaza indemnización por daño material, no se excluye la indemnización del daño moral si se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado, tal como indica la st TS 19-11- 2013 n.º 739/2013. En todo caso , el perjudicado ha de probar el daño, ya sea patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, o ya sea el daño moral ( st TS de 20-5-2014 n.º 283/2014 ).

SEPTIMO .- La parte demandada entiende que era muy remota la posibilidad de que prosperase la revisión de incapacidad y se reconociera la absoluta.

Sin embargo, como alega el demandante apelado, la letrada no mantuvo la insostenibilidad de la pretensión, de modo que no se puede partir de que la acción fuera infundada. Pero, de entrada, tampoco se puede afirmar que la acción fuera a prosperar con toda seguridad, tal como se afirma en la demanda.

La alegación efectuada en esta demanda respecto a que sin ninguna duda hubiera prosperado la pretensión ante el juzgado de lo social se sustenta en una comparación entre las patologías de 2003 y las concurrentes y posteriores y diagnosticadas en 2012.

Pero la incapacidad absoluta no se puede determinar por esa comparación en 2017 y en base al informe o doc n.º 4 de la demanda, sino en la convicción que hubiera obtenido por el órgano judicial en base a las actuaciones llevadas a cabo en la vista de lo social del día 26-3-2014. Es decir, no se trata tanto de la justificación que en este procedimiento ordinario se haya podido lograr sobre la capacidad de trabajo del actor mediante la prueba pericial presentada en este proceso (doc n.º 4 de la demanda), sino de las posibilidades que tenia de prosperar la demanda de lo social.

Para determinar la posible prosperabilidad de la acción hay que partir de que el desistimiento no se hubiera producido, lo cual precisaría en primer lugar que el demandante hubiera comparecido en día y hora señalado.Dado que el demandante ya había solicitado anteriores revisiones y que por la edad ya no podría hacerlo y no constando ninguna razón que le impidiera la comparecencia ( por ej, enfermdad, viaje) se considera que el actor hubiera comparecido.

En el juicio, la pretensión dependía de la prueba. En este sentido, reiteradas resoluciones indican, como por ej, la st TSJ Asturias Sala de lo Social de 29-2-2019 que ' Para el éxito de una revision por agravación se requiere que, bien por la aparición de padecimientos distintos, bien porque se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, exista un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador de intensidad suficiente para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la aptitud laboral. La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo que confronte las alteraciones orgánicas que motivaron el reconocimiento de la incapacidad inicial con las presentes en el momento en que se solicita la agravación, para determinar si se ha producido una evolución favorable o desfavorable con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez'.

En cuanto a la prueba, en la demanda nada se indica pues el incumplimiento atribuido es que la letrada no notificó al actor la fecha del juicio y que no hizo nada para evitar el desistimiento.

Partiendo del contenido de la demanda ante lo social, se propusieron pruebas consistentes en la copia del expediente del INSS y la testifical del actor. En un juicio de incapacidad, en el que se cuestiona la conclusión médica del INSS, razonablemente, la decisión va a depender de otra opinión médica que apoye la pretensión y que permita hacer un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas. Y según el contenido de la demanda dificílmente se hubiera reconocido la revisión de la incapacidad. Ello se acentúa si se considera que ya se había rechazado por el INSS tres revisiones de grado, como expone la sentencia apelada, y que desde el reconocimiento de incapacidad total no resultan nuevas dolencias de relevancia que pudieran conllevar a reconocer un grado superior.

Aún partiendo de que la pretensión no fuera insostenible de entrada, en las circunstancias expuestas no resultan razones por las que se pueda afirmar que la acción hubiera prosperado ni tampoco algún porcentaje del éxito de la acción.

Por lo tanto, se estima el recurso de la parte demandada con la consecuencia de que no se reconoce perjuicio patrimonial. Y ello conlleva la desestimación del recurso de la parte actora, que pretende incremento de la indemnización.

OCTAVO - Daño moral.

Ya se ha indicado que en los casos en los que se rechaza indemnización por daño material, no se excluye la indemnización del daño moral si se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado, pudiendo tener una una compensación, aún mínima, y que se valora discrecionalmente.

La parte demandante alegó la producción de un daño moral al margen del patrimonial, y consistente en desamparo, inquietud, zozobra, e incertidumbre.

El desistimiento se produjo al margen de la voluntad del demandante, pese a que es lo característico de esa forma de terminar el proceso, pero sin posibilidad de plantear nueva demanda por alcanzar la edad de jubilación, por lo que se considera justificado el daño moral que se valora discrecionalmente en 8.000 euros.

Se estima en este sentido el recurso de la parte actora.

NOVENO - Consecuencia de la estimación de los recursos es que la demanda se estima en parte, aún dada la formulación de su suplico, en tanto que se desestima uno de los conceptos reclamados, por lo que no se efectúa expresa imposición de costas en primera instancia ( art 394 LEC ). La estimación total o parcial de un recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Pilar Baigorri Cornago en nombre de doña Erica contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 recaída en juicio ordinario nª 547/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza .

2-Se estima en parte la impugnación interpuesta por el Procurador don Pedro Bañeres Trueba en nombre de don Fermín contra la misma resolución. Como consecuencia de ambos recursos, 3-Se estima en parte la demanda formulada por don Fermín contra doña Erica y se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 8.000 euros. Sin expresa condena en costas.

4-Sin expresa imposición de costas de los recursos. Con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.