Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID
C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013
Tfno: 914930518
Fax: 914930580
42020310
NIG: 28.079.00.2-2017/0178217
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1049/2017
Materia: Competencia desleal
Clase reparto: DEMANDAS LEY COMPETENCIA DESLEAL NEGOCIADO 4
Demandante::DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL,S.L.
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MARIA DEZA GARCIA
Demandado::CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS PROFESIONALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA y D./Dña. Aurelio
PROCURADOR D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO
SENTENCIA Nº 89/2019
JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ
Lugar: Madrid
Fecha: siete de marzo de dos mil diecinueve
Vistos por mí, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación procesal de Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental SL se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Aurelio y el Consejo General de Colegios Profesionales de Odontólogos y Estomatólogos de España en ejercicio de diferentes acciones, solicitando en el suplico de su demanda que se declare la deslealtad de las actuaciones de las demandadas en los actos desplegados en la demanda infringiendo la Ley 2/1991 (acto de denigración, engaño, inducción a la infracción contractual, prácticas agresivas), que se condene a los demandados a cesar en las actuaciones y manifestaciones realizadas por los mismos, se condene a rectificar las informaciones engañosas incorrectas y falsas que han difundido, que se condene a los demandados a publicar íntegramente la sentencia en la página web del Consejo General de Dentistas durante un mes, se les condene a publicar íntegramente la sentencia en dos diarios de tirada nacional, y a las costas.
SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a las partes demandadas para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma se propuso y admitió interrogatorio de Hernan (Director Corporativo de Marketing de Dentix desde 2013), testifical de Imanol , testifical de Iván .
CUARTO.- Se señaló para el día del juicio, siendo finalmente celebrado el 19/12/2018. El día del juicio se practicó la prueba admitida en audiencia previa. Practicada la prueba quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Acciones ejercitadas
1. La parte actora en su escrito de demanda solicita que se declare que la demandadaha incurrido en deslealtad en los actos desplegados en la demanda infringiendo la Ley 2/1991, y que se declare que dichos actos son constitutivos de acción de denigración, de engaño, de inducción a la infracción contractual, prácticas agresivas, tipificados en la ley de competencia desleal, se les condene, y se ordene que cesen, se publique la sentencia, y se les condene a las costas. En concreto alega que los demandados hanrealizado multitud de conductas (página 6 y ss. de la demanda), a lo largo del tiempo, circunscribiéndolas a:
a) Entrevista del demandado Sr. Aurelio a 'Acta Sanitaria' en fecha 20-1-2017.
b) Declaraciones del demandado Sr. Aurelio en 'Redacción Médica' en fecha 20-1- 2017.
c) Declaraciones del Sr. Aurelio en 'El Confidencial'.
d) Carta Abierta del demandado como Presidente del Consejo General de Dentistas a todos los colegiados el 12-1-2017.
e) Difusión de notas de Prensa el 2 y 10 de agosto de 2016 por ambos demandados.
2. Alega en sus fundamentos de derecho que dichas conductas contravienen la leal competencia, por afectar y resultar ser hechos de competencia desleal:
a) Acto dedenigración, por realizar conductas ambos demandados por realizarla el demandado que es el Presidente del Colegio de Odontólogos, actuando como Presidente del referido Colegio, y en concreto como afirma en su folio 5 de demanda (alega que ofrecen servicios que atentan contra la salud de los pacientes, de baja calidad, mala praxis, publicidad engañosa y contrata a profesionales sin experiencia y poco cualificados).
b) Acto deengaño: la demandada realiza afirmaciones que infringen el art 5 pues afirma que la demandante realiza actos que atentan contra la salud, que pueden ocasionar lesiones, que los tratamientos son de baja calidad, que el precio no se corresponde con la realidad y que los marquistas como Dentix utilizan a profesionales poco experimentados (página 42 y 43 demanda).
c)Inducción a la infracción de la relación contractualrelativo a la carta abierta del Consejo y firmada por el Sr. Aurelio .
d)Prácticas agresivas: relativo a la carta abierta del Consejo y firmada por el Sr. Aurelio .
3. La parte demandada se opuso alegando lo siguiente:
1º No existe animo concurrencial por el Consejo de Dentistas, ni por el demandado. 2º Prescripción parcial de las acciones ejercitadas.
3º Inexistencia de actos de denigración. 4º Inexistencia de actos de engaño.
5º Inexistencia de inducción a la ruptura contractual. 6º Inexistencia de prácticas agresivas.
SEGUNDO.- PRESCRIPCION y ANIMO CONCURRENCIAL DEL DEMANDADO.
4. Alegan las demandadasprescripción parcialde las acciones, por aplicación del art 35 LCD en relación con el art 32 LCD , en cuanto a las notas de prensa de agosto de2016. Así, el art 32 LCD determina el plazo de 1 año desde que se tuvo conocimiento y pudo ejercitarse, y dicho plazo cuenta den este caso desde que se publicó dicha nota de prensa. Dicha alegación debe de estimarse por cuanto dicho artículo establece que dicha acción debe de ejercitarse desde que tuvo conocimiento y pudo ejercitarse en el plazo de 1 año, siendo la demanda interpuesta en fecha de 29 septiembre de 2017, y las manifestaciones de difusión de notas de prensa son de agosto de 2016. Por ello, se estima la alegación de prescripción parcial, con respecto a la conducta prevista en el apartado e) del fundamento primero de esta resolución (Difusión de notas de Prensa de agosto de 2016).
5. Alegan asimismo no ánimo concurrencial en los demandados; sin embargo, la posición del demandado y del propio Colegio de Odontólogos sí conlleva dicho ánimo concurrencial, por la actividad que realiza el demandado como Odontólogo, y por el propio Colegio por intervenir en cuanto a sus conductas en el mercado de referencia, y en todo caso no siendo necesario que el comportamiento económico beneficie a los demandados, sino a terceros, pero teniendo relación concurrencial, conforme se determina en reciente sentencia del Tribunal Supremo STS 23-1-2019 que dispone que 'cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en ese mercado. De ahí que, como hemos advertido antes, no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos, demandados, y el sujeto pasivo, la sociedad demandante'.Por ello, se desestima la alegación de la demandada.
TERCERO.-ACTO DE DENIGRACIÓN. REGULACION LEGAL DEL ARTÍCULO 9 LCD . ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.
6. Alega la actora, que se ha producido por la parte demandada acto de denigración frente a la entidad actora, en resumen, respecto a varias conductas:
a) Entrevista del demandado Sr. Aurelio a 'Acta Sanitaria'.
b) Declaraciones del demandado Sr. Aurelio en 'Redacción Médica'.
c) Declaraciones del Sr. Aurelio en 'El Confidencial'.
d) Carta Abierta de enero de 2017.
e) Difusión de notas de Prensa el 2 y 10 de agosto de 2016 por ambos demandados.
Ya hemos acordado que la acción de competencia desleal contra la difusión de las notas de prensa se encuentra prescrita, por lo que se analizarán el resto.
7. Respecto a estos actos (letras a) a d)) también se alega que son actos de engaño; con respecto a la Carta Abierta, considera que se puede considerar inducción ainfracción contractual y actos agresivos; dichas cuestiones se tratarán en fundamentos posteriores.
8. De la exposición de hechos relatada en la demanda, junto con la contestación, estejuzgador entiende que la entrevista de 'Acta Sanitaria', 'Redacción Médica' y lasdeclaraciones en 'El Confidencial' se circunscriben a actos denigratorios, y subsidiario de engaño (en la demanda folio 42 se refiere 'además a actos de engaño'), y con respecto a la Carta Abierta de 2017 y a las notas de Prensa de 2016 (éstas prescritas) se circunscriben a actos agresivos y de inducción a infracción contractual.
A) Regulación legal.
9. El artículo 9 LCD objeto de demanda, regula los 'Actos de Denigración'. Establece el mismo que 'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'. Este precepto califica como desleal la realización o difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito de un tercero en el mercado.
10. El Tribunal Supremo (1ª) en Sentencia de 7 de mayo de 2014 (Caso Ryanair contra Lastminute ) analiza el fundamento del artículo 9 LCD y concluye que 'No es acertada la pretensión de aplicación analógica porque, como se ha dicho, la finalidad del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal no es proteger el crédito del agente económico denigrado, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Como precisó la sentencia 627/2010, de 26 de octubre , el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor. El artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Y el argumento no es correcto siquiera aplicado al derecho al honor porque la STC 214/1991, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman y el honor del pueblo judío ), matizó el significado personalista del derecho al honor consagrado en el artículo 18 de la Constitución , y afirmó que puede considerarse ofendido el derecho al honor por los ataques referidos a un determinado colectivo de personas si los mismos trascienden a sus miembros o componentes, identificables como individuos dentro de la colectividad'.
11. Por otro lado, la denigración sometida a juicio de deslealtad ha de ser necesariamente apta para menoscabar el crédito en el mercado del operador afectado, es decir, para lesionar su reputación o prestigio, clave del tipo de deslealtad, en la medida en que ese descrédito es el que supuestamente favorece a quien, con fines concurrenciales, realiza las manifestaciones que dan lugar a la aplicación de la norma.
12. La ley no define qué se entiende por menoscabo, por lo que la doctrina y lajurisprudencia lo identifican con la pérdida de reputación en el mercado. Para valorar este elemento se toman en cuenta todas las circunstancias concurrentes, y en particular,la aptitud o capacidad real de las manifestaciones para originar un deterioro del prestigio o reputación, y los destinatarios de las manifestaciones denigrantes y el contexto en que se realizan las manifestaciones.
13. Indica la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 31 de marzo de 2.015 , que'(...) conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, para que haya denigración, y no un mero descrédito, es menester que las aseveraciones falsas (esto es, en términos del precepto legal, las aseveraciones que 'no son exactas, verdaderas y pertinentes') tengan idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado. Para su apreciación debe tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad y, en cada caso, deben determinarse los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado ( STS 30 de junio de 2011, ROJ: 4484/2011 ). Es así que la ponderación de las manifestaciones de tono denigratorio en el contexto y finalidad permitirá concluir si son razonables y proporcionadas y si, por ello, no merecen la consideración de denigratorias.'
14. Por último, se debe destacar la ST AP Madrid de 29-1-2016 , que analiza los requisitos de esta conducta de denigración, y viene a determinar que '14.- El artículo 9 LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. La STS de 30 de junio de 2011 compendia la doctrina del Alto Tribunal sobre este ilícito concurrencial, en los siguientes términos:
'La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado ( S. 26 octubre 2010 ); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' ( S. 24 de noviembre de 2006 ); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia ( S. 22 de marzo de 2007 ); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada casode los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a lostribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación ( S. 26 de octubre de 2010 ).'
15. En relación con dicha sentencia, la ST AP Madrid de 24-7-2015 manifiesta que 'Lo relevante para la aplicación del tipo legal previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal es que el demandado haya puesto en conocimiento de terceros, por cualquier medio,manifestaciones que sin ser exactas, verdaderas y pertinentes,vayan referidas a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relacionesmercantiles de un agente económico y puedan menoscabar su reputación en elmercado. La manifestación no se considerará denigratoria si se corresponde con larealidad, provoca en los destinatarios una representación fiel de ésta y se refiere aextremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados.
Mediante el artículo 9 de la LCD se pretende, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2010 , proteger el crédito de un agente económico en el mercado precisamente para asegurar el correcto funcionamiento de éste, de manera que no se permita que las leyes de la oferta y de la demanda puedan resultar influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor que pueda resultar deficientemente formada por la maniobra dirigida a menoscabar la buena reputación de aquél.
Consideramos que el envío de tales cartas a dos ex clientes (aunque hubiera bastado con hacerlo a uno solo), que habían pasado a serlo de la otra parte, supone la emisión de manifestaciones que entrañan una censura hacia lo que se considera falta de capacidad de la actora y de idoneidad de los servicios que pueda prestar, sin que conste acreditado que sea merecedora de ello. No basta, a estos efectos, con que la demandada le niegue a la actora que carezca de determinados requisitos sino que debería haber quedado patente que objetivamente carecía de medios adecuados, al margen de lo que subjetivamente señale la demandada y de que ésta le reconozca o no la condición de proveedor autorizado. Además, en el apéndice que acompaña a la carta, se dibujaba un panorama apocalíptico para cualquiera que pretendieserelacionarse con ella e incluso se llegaba a sugerir en ambos textos la comisión por la actora de una conducta delictiva que, sin que haya quedado demostrado que fuese cierta, va referida a su actividad comercial y es objetivamente apta para menoscabar su crédito como competidora, por su capacidad para interferir en la formación de las preferencias y en la adopción de decisiones en el mercado, generando una distorsión, mediante el desmerecimiento que genera en la opinión de terceros, en la percepción que se obtiene de los servicios o productos por ella ofertados.
No se justifica el contenido de dichas misivas como la realización de un mero juicio de valor por parte de la demandada que pudiera defenderse al amparo del principio de libertad de expresión ( artículo 20 de la Constitución española ), con lo que quedaría entonces al margen del ilícito desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de noviembre de 2010 ), sino que lejos de consistir en la expresión de una simple opinión estamos ante la imputación a un tercero de hechos materiales relativos a la actividad y prestaciones que proporciona en el mercado que son susceptibles de ser sometidos a la disciplina de la 'exceptio veritatis' del artículo 9 de la L.C.D . (Test de veracidad y deexactitud). Debemos además recordar que la carga de la prueba relativa a la exactitud, verdad y pertinencia de lo manifestado incumbe a la parte demandada, que fue quiénexpresó las manifestaciones, a tenor de lo previsto en el artículo 217.4 de la LEC (si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado quien tiene que probar el sustento de una 'exceptio veritatis', si previamente se le ha podido imputar la realización de las mismas)'.
B) Caso en concreto, análisis.
a)Entrevista del demandado Sr. Aurelio en la revista 'Acta Sanitaria'.Alega la actora en su escrito de demanda que en la citada entrevista el demandado Sr. Aurelio alude directamente a los elementos definitorios de su imagen en el mercado, (222, personajes famosos) imputando peligros como contagio de VIH, hepatitis y sinfín de riesgos contra la salud (página 8 demanda).
Análisis de la entrevista:
16. En la citada entrevista aportada tanto en extracto en la demanda como en documento numerado (3) cuyo titular se refiere a la emigración de titulados, en una primera pregunta el demandado contesta cuestiones relativas a intrusismo profesional sin mencionar a nadie en concreto, sino en abstracto; analiza el origen del problema relativo a reducción de costes, alegando que se contrata gente sin experiencia, que se abaratan costes, etc. En un momento determinado se menciona el precio de 222 euros haciendo referencia a que dicho coste no es el que luego se produce realmente, sino 822 euros, y que dicha publicidad es engañosa. No se concreta ni se menciona en ningún momento a la parte demandante, como sí hace con Vitaldent y Funnydent, aunque en el mismo punto de respuesta de la entrevista se menciona el extremo relativo a los 222 euros del implante (extremo publicitado en su momento por la actora), yen el siguiente punto de la entrevista el demandado refiere o manifiesta contratación publicitaria de personajes famosos como Iniesta o Casillas, y acontinuación manifiesta que si no se esterilizan las cosas bien, hay peligros como VIH hepatitis A B C.
17. Por tanto, y en resumen, en la citada entrevista realizada por el demandado, éste a dos preguntas concretas realiza dos afirmaciones concretas relativas al importe del 222 euros de la demandante, a un elemento esencial de la actora como es la imagen contratada de publicidad, y menciona sin ningún tipo de reparo la posibilidad de contagiarse enfermedades, asociando de manera directa y clara, aun a pesar de no nombrar a la actora, el tratamiento específico de la actora y la publicidad realizada por la actora (única y exclusivamente de la actora), con la posibilidad de contagio de enfermedades muy graves. Unido a ello, realiza unas afirmaciones generales donde se deja entrever la posible relación de la actora con otras sociedades como Funnydent y Vitaldent, aunque es cierto que no menciona expresamente Vitaldent.
18. La parte demandada se limitó a manifestar que las afirmaciones referentes al tratamiento de 222 euros no son ciertas, incluso depuso un perito/testigo alegandoque es imposible dicho precio ofertado. Aportó numerosa documental en apoyo de sus alegaciones, como documentos 3 a 12, hechos publicados relativos a Clínicas idental, Funnydent, Vitaldent, etc.; e informe de inexactitud del precio ofertado por la actora (documento 17); suspensión de actividad publicitaria de Dentix en Murcia (documento 20 y 21), etc.
19. Es cierto que la manifestación no se considerará denigratoria si se corresponde con la realidad, provoca en los destinatarios una representación fiel de ésta y se refiere a extremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados; por ello, si bien es cierto que respecto al tratamiento ofertado por la actora relativo a 222 euros y a dicha publicidad engañosa realizada u ofertada por la demandada según manifiesta el demandado se corresponde con la realidad en parte ya que es cierta la denuncia producida, y los extremos referentes a la diferencia de precio inicial con el finalmente realizado conforme documental aportada, pero ESTE EXTREMO NO SE PRODUCE CON LAS AFIRMACIONES DEL DEMANDADO D. Aurelio relativas a la posibilidad de contagio con enfermedades muy graves, con VIH y hepatitis, con referencia a la actora por el tratamiento de 222 euros como los personajes contratados en publicidad, aunque no le mencionara de manera expresa.
20. Se practicó prueba de interrogatorio de Hernan Director de Marketing de la actora, en cual explicó la campaña de publicidad de 222 euros de implantes; en el mismo sentido se expresó el Director de Marketing de la actora Imanol desde 2014, el cual manifestó además que se produjeron llamadas y mensajes en redes sociales tras dicha entrevista en relación con el VIH manifestado por el demandado. El demandado se limitó a manifestar que no se hizo referencia a la actora.
21. La relación directa que se produce entre la parte demandante y dichas enfermedades se produce tras la lectura de dichas manifestaciones por nada menos que el Presidente del Colegio de Odontólogos, que entre sus funciones ostenta la de proteger a asociados y no crear dichas relaciones en el ámbito de sus funciones como Presidente del Colegio, amén de la testifical e interrogatorio anteriormente descritos.
22.Por ello, de una lectura y análisis de la entrevista, de la documental aportada por lademandada relativa a la acreditación de la realidad de las manifestaciones respecto ala publicidad de la actora, queda acreditado a juicio de este juzgador la realización demanera clara y terminante por el demandado de un acto de denigración, consistenteen relacionar a la actora con la producción de enfermedades tan significativas comoVIH o hepatitis, teniendo en cuenta además su posición de defensa de sus colegiados,y de la mayor información que tiene tanto desde su posición como de la problemáticaactual de la diversificación del citado doctor (aludido por la actora en relación con elejercicio de su profesión en la Comunidad Autónoma de Murcia). Por tanto, SE ESTIMALA DEMANDA EN EL SENTIDO EXPUESTO.
b)Declaraciones del demandado Sr. Aurelio en 'Redacción Médica'.
23. Alega que el demandado realizó de nuevo declaraciones ratificando lo declaradoen la entrevista anterior. En concreto alega que manifiesta que no se puede continuar anteponiendo el interés económico con la salud de los pacientes.
24. Toda esta declaración está relacionada con un artículo denominado 'Colegio de dentistas al borde de la quiebra por criticar a franquicias', derivado de una sanción de la Autoridad Vasca de la competencia a la Presidenta de Odontólogos de Álava, y manifestación del demandado de disconformidad con la citada sanción. Sin embargo, de la lectura y análisis de la citada entrevista no se desprende una ratificación de la entrevista prevista en el apartado a) sino una simple manifestación de desacuerdo con las resoluciones de la Competencia, pero ello no conlleva una ratificación de las declaraciones denigratorias por las que fue sancionada en su caso la referida Presidenta de Odontólogos, teniendo en cuenta además la prueba de la veracidad de las manifestaciones por la demandada conforme testifical producida y documental apuntada anteriormente al respecto. SE DESESTIMA LA DEMANDA EN ESTE EXTREMO.
c) Declaraciones del Sr. Aurelio en 'El Confidencial' .
25. Alega la actora que en El Confidencial el demandado realizaba declaraciones relativas a interponer el interés económico por encima del sanitario. En este caso en concreto sí es cierto que se refiere a la demandante respecto al implante de 222 euros, y manifiesta que prevalece dicho interés económico, pero dicha alegación a juicio de este juzgador no es relevante ni directa a efectos de consideración de acto denigratorio, a pesar de mención concreta de la demandante, ya que una de las funciones del demandado es proteger, preservar a los colegiados y defender su Estatuto, con el límite de dicha denigración referida a lo mencionado en la letra a) de esta resolución. SE DESESTIMA LA DEMANDA EN ESTE EXTREMO.
26. Por ello, en resumen, considera este juzgador que el acto a) alegado por el demandante respecto a conducta realizada por el demandado D. Aurelio , como Presidente del Colegio de Odontólogos es denigratorio, y se considera realizado por el demandado como Presidente del Colegio de Odontólogos, que debe de hacer prevalecer en sus funciones el cuidado de todos sus colegiados incluidos los intereses de la actora. El resto de conductas alegadas por la actora no gozan de la entidad relevante como para ser considerados como actos denigratorios, si bien todos ellos en su conjunto refuerzan más aún si cabe el carácter denigratorio reseñado en el apartado a) y analizado en los apartados 16 a 22 de esta resolución.
CUARTO.- ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL. ACTO DE ENGAÑO.
a.- Regulación legal.
27. Respecto a los actos de engaño los mismos quedan regulados en el artículo 5 LCD ,bajo el título, 'Actos de engaño'. Dicho artículo dispone que: '1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamientoeconómico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a.La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e .El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.
g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.'
2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.'
28. Así pues, la calificación de una práctica como engañosa se hace depender del concurso de dos presupuestos, la aptitud de aquella práctica para inducir a error, y la aptitud de la práctica para distorsionar el comportamiento económico del consumidor.
29. Debe tenerse en cuenta que en esta materia rige una regla de inversión de la carga de prueba, que se recoge en el art. 217.4 LEC , cuyo tenor literal es el siguiente: 'En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá aldemandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.' Como todo acto de competencia desleal, la práctica enjuiciada porsu naturaleza o circunstancias ha de exceder o ha de estar destinada a exceder delámbito interno del sujeto que la realiza; es decir, ha de trascender al mercado.
30. Además de este primer requisito (la aptitud para inducir a error) del acto o práctica engañosa, debe concurrir su aptitud para incidir en el comportamiento económico del destinatario, requisito que se define en el art. 4 de la LCD como toda decisión en la que el consumidor opta por actuar o por abstenerse de hacerlo con respecto a la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, el pago del precio, la conservación del bien, o el ejercicio de sus derechos contractuales con respecto a los bienes y servicios.
31. Con la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, se incluye un catálogo o lista negra de supuestos que se consideran prácticas engañosas per se en las relaciones entre empresarios o profesionales con consumidores ( artículo 21 y siguientes LCD ), es decir, con independencia de que se constate en ellas la aptitud para alterar el comportamiento económico del consumidor medio.
b.- Aplicación al caso concreto.
32. En el caso que nos ocupa la actora manifiesta que la entidad demandada ha realizado las conductas descritas en el fundamento UNO, y que además de ser consideradas actos de denigración del fundamento DOS, son actos de engaño, sin concretar nada más al respecto.
33. A este respecto se establece que las manifestaciones vertidas no constituyen un acto de engaño como tal, ya que la finalidad principal de la conducta del demandado, tal y como se establece en la demanda y en la propia contestación, no es la de producir un engaño a los consumidores, sino la de denigrar la actuación de la actora (o no denigrarla si concurren los presupuesto alegados por las demandadas), y además respecto a las conductas alegadas no se incluye la referencia directa de los demandantes en ninguna de las entrevistas, al margen de la referencia directa ya tipificada como acto de denigración anteriormente.
34. Además no se pueden alegar respecto a una misma conducta todos los artículos de la LCD, para que si no se incluyen en uno, se pueda equiparar a otro, ya que debe de analizarse si concurren los requisitos previstos en dicho tipo respecto a la conducta demandada objeto de tipificación.
c.- Respecto a las notas de Prensa.
35. Las mismas se encuentran prescritas como hemos establecido con anterioridad. SE DESESTIMA ESTA ALEGACIÓN DE DESLEALTAD CONFORME el art. 5 LCD .
QUINTO.- ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL. INDUCCIÓN A LA INFRACCIONCONTRACTUAL Y ACTOS AGRESIVOS.
a)Carta a colegiados de enero de 2017 y Difusión de notas de Prensa el 2 y 10 deagosto de 2016 por ambos demandados.
36. Alega la actora que la Carta a Colegiados y la Difusión de las notas de prensa el 2 y el 10 de agosto por el demandado Presidente del Colegio, y actuando como tal, puede ser susceptible de quedar incardinado en acto de competencia desleal del art. 14 LCD y acto agresivo del art 8 LCD .
37. Se vuelve a repetir que la acción entablada contra las notas de prensa emitidas se encuentra prescrita.
b)Actos susceptible de prácticas agresivas.
38. Los actos agresivos se regulan en el art 8 LCD , que determina que :'1.Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.
2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
a) El momento y el lugar en que la práctica se produce, su naturaleza y persistencia.
b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
c) La explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto.
d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, nopueda ejercerse.'
c)Actos susceptibles de inducción a la infracción contractual.
39. EL artículo 14 LCD objeto de demanda regula la 'Inducción a la infracción contractual'. Establece el mismo que '1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.
40. Debemos proceder a analizar el artículo 14 LCD ; así en el primer apartado se contempla el carácter desleal de la conducta consistente en que un tercero induzca a trabajadores clientes o proveedores a infringir un deber contractual básico contraído con los competidores. La inducción debe ser idónea para provocar en el inducido la decisión de incumplir los deberes contractuales básicos, lo que presupone el conocimiento de la existencia de la relación contractual; y ha de ser directa, esto es, dirigida precisamente a tal fin.
41. La inducción consistirá en cualquier comportamiento: ofrecimiento o promesas de ventajas patrimoniales o de otro tipo, pero en cualquier caso, han de ser propuestas serias que puedan resultar atractivas para el inducido, y siempre directamente relacionadas con el compromiso de infracción por el inducido.
Es un acto puro de obstaculización o expolio de la actividad de otro agente económico, y exige determinar qué debe entenderse por 'deber contractual básico': deben considerarse aquellos deberes cuya infracción legitime a la contraparte a pedir la resolución contractual, lo cual dependerá de cada tipo contractual específico.
42. Es carga del actor en el proceso el analizar la relación contractual y poner de manifiesto qué deberes contractuales básicos fueron infringidos a consecuencia de la inducción de un tercero ( SAP Barcelona, Sección 15ª, de 21 de diciembre de 2.010 ). Por otro lado en su apartado segundo se regula la inducción a la terminación regular de un contrato regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena, pero como establece el artículo citado, sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
43. La acción del sujeto agente consiste en el ejercicio de una influencia sobre otra persona encaminada - y objetivamente adecuada- para determinarla a finalizar regularmente una relación contractual eficaz de la que es parte. La intervención deltercero ha de ser la causa que motive la decisión de terminar el contrato.
44. No comete competencia desleal quien con su oferta contractual determina que un trabajador, directivo, proveedor o cliente de un tercero ponga fin a su relacióncontractual, pues ello es lícito y esperable dentro del mercado competitivo. Serádesleal 'sólo' si concurren las especiales circunstancias de deslealtad del art. 14.2 LCD , por lo que estamos ante una interpretación restrictiva. Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia propugnan que las circunstancias de deslealtad previstas en el precepto son meramente enunciativas o ejemplificativas ( STS 16 de enero de 2002 ).
45. Por otro lado, la acción típica de aprovechamiento de infracción contractual ajena consiste en la obtención de una ventaja competitiva de la que no podría haberse disfrutado sin mediar la infracción contractual, consistiendo el comportamiento en aprovechar la infracción contractual no inducida de un tercero, persiguiendo fines torticeros (como la eliminación de competidores u otros análogos) o empleando medios incorrectos o desleales (engaño o circunstancias análogas).
d)Análisis de incardinación de dicha conducta en los actos agresivos del art. 8 LCD yactos de inducción del art 14 LCD .
46. Para calificar una práctica comercial como agresiva, deben concurrir los siguientes presupuestos: en primer lugar, tiene que producirse una conducta que pueda ser calificada como acoso, coacción o influencia indebida; y en segundo lugar, la conducta debe ser apta para afectar al comportamiento económico del destinatario.
47. En el caso que nos ocupa la emisión de carta a colegiados no goza del carácter de influencia indebida ya que dentro de las facultades de los colegios profesionales se encuentra la de proteger a sus colegiados, y de proporcionar información respecto a los sucesos producidos dentro del ámbito de sus competencias, y en todo caso no concurre una merma de manera significativa al consumidor, ya que la prohibición de este tipo de prácticas está sujeta a un principio de minimis, porque el artículo 8 tan sólo es aplicable cuando el acoso, la coacción o la influencia indebida mermen o puedan mermar de manera significativa la libertad de elección del consumidor.
48. Respecto a la incardinación de la conducta consistente en carta abierta a colegiados como acto susceptible de deslealtad previsto en el art 14 LCD , no se puede estimar en modo alguno, atendiendo a que no concurren ninguno de los requisitos de dicha conducta:
-Respecto al primer apartado del art. 14 LCD no se acredita ningún requisito o presupuesto; no se acredita ni el deber básico a infringir, ni su infracción, ni se puede configurar la carta a colegiados como trabajadores y obligados, ni la carta puede considerarse como un acto de inducción; todo ello al considerarse que dicha carta se realiza en el ejercicio de labor de información a los colegiados.
-Respecto al segundo apartado, no concurre ningún contrato objeto de inducción suterminación regular, ni infracción contractual de la que se pueda aprovechar el causante de dicha conducta, ni los elementos subjetivos descritos en el tipo.
49. Por ello, respecto a la carta emitida por el demandado a los Colegiados, lasalegaciones o manifestaciones vertidas por el demandado se realizan dentro delámbito de su función de información y protección a colegiados, relativas a las nuevas formas de ejercicio de las prácticas profesionales, y no constituye en ningún caso una inducción a los colegiados a infringir ni un deber contractual básico del art 14.1 LCD (no concurren los requisitos de carácter de trabajador, cliente, etc., ni de infracción de deber contractual, ni el carácter básico de dicho deber), y por otro lado no concurren los presupuestos del art 14.2 LCD (tanto la inducción a la terminación regular del contrato como el aprovechamiento de infracción contractual, junto con los elementar subjetivos referidos en el art 14.2 LCD ).
50.Por tanto, con respecto a la alegación de la actora consistente en que la CartaAbierta es constitutiva de actos de competencia desleal del art 8 y /o 14 LCD , sedesestima por no concurrencia de ninguno de los requisitos o presupuestos de losmismos.
SEXTO.- Pronunciamiento.
51. Tras el análisis de la demanda, se debe de proceder a estimar parcialmente la demanda y declarar que las declaraciones realizadas por el Presidente del Colegio de Odontólogos como tal en la entrevista de Acta Sanitaria son desleales por constituir actos de denigración referidos a la parte demandante.
52. Por otro lado se desestima la demanda en el sentido siguiente:
a) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como actos de denigración de las manifestaciones realizadas en Redacción Médica y El Confidencial.
b) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como actos de engaño en general realizados por la actora respecto a todas las manifestaciones apuntadas (Acta Sanitaria, Redacción Médica, El Confidencial y notas de prensa).
c) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como acto de inducción y agresivo de las notas de prensa de 2 y 10 de agosto de 2016, por prescripción de dicha acción.
d) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como acto de inducción y agresivo de La Carta Abierta a Colegiados.
53. Consecuencia de dicha estimación parcial, se declara que dichos actos realizados y estimados son denigratorios; que cesen en dicha conducta, que se rectifique en el mismo medio y con la misma difusión, y asimismo se condena a los demandados a quepubliquen íntegramente la sentencia en la página principal del Consejo General de Dentistas durante un mes ( art 32.2 LCD ), todo ello con cargo a los demandados.
54. Respecto a la petición de publicación en dos diarios de tirada nacional, se estima lapretensión atendiendo al carácter facultativo previsto en el art. 32.2 LCD , y en estecaso al apreciarse que dicha conducta atentó contra la demandante en su actuación profesional respecto a los extremos indicados, y aunque se colma su satisfacción con la publicación de la misma en el medio acordado -en la página web del demandado-, la publicación de la misma en Diario de tirada nacional se considera proporcionado atendiendo los criterios como los determinados en otras resoluciones al respecto (En este sentido se puede destacar la ST AP Madrid de 24/7/15 Sección 28 ª), destacando los destinatarios de la entrevista realizada.
55. En todo caso se consideraría más proporcionado acordar la publicación de la sentencia (versión de encabezamiento y fallo de la resolución) en la citada revista Acta Sanitaria, así como en un diario de tirada nacional y no en dos diarios de tirada nacional, cumpliendo en este extremo con la finalidad de la medida, pero al no haber sido pedido por la actora la publicación en la revista citada, solo se acuerda la versión de encabezamiento y fallo en un diario de tirada nacional.
SEPTIMO.- Responsabilidad de ambos:
56. Se condena al demandado Presidente como autor, y al Colegio Profesional demandado, como Corporación de Derecho Público responsable de la actuación de su Presidente, al amparo del cual el Presidente realiza dichas manifestaciones.
OCTAVO.-Costas.
57. Conforme al artículo 394.1 LEC , no hay expresa imposición en costas atendiendo a la estimación parcial de la demanda.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se estima parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental SL contra Aurelio y el Consejo General de Colegios Profesionales de Odontólogos y Estomatólogos:
1º Se estima la demanda respecto a la acción de denigración en cuanto a la entrevista en Acta Sanitaria, y se declara que las declaraciones realizadas por el Presidente del Colegio de Odontólogos como tal en la entrevista de Acta Sanitaria son desleales por constituir actos de denigración referidos a la parte demandante.
2º Se desestima la demanda en el sentido siguiente:
a) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como actos de denigración delas manifestaciones realizadas en Redacción Médica y El Confidencial.
b) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como actos de engaño engeneral realizados por la actora respecto a todas las manifestaciones apuntadas (Acta Sanitaria, Redacción Médica, El Confidencial y notas de prensa).
c) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como acto de inducción y agresivo de las notas de prensa de 2 y 10 de agosto de 2016, por prescripción de dicha acción.
d) Se desestima la petición de declaración de deslealtad como acto de inducción y agresivo de La Carta Abierta a Colegiados.
3º Se condena a la parte demandada a que cese en dicha actuación y en dichas manifestaciones, que rectifique en el mismo medio y con la misma difusión.
4º Se condena a los demandados a que publiquen íntegramente la sentencia en la página principal del Consejo General de Dentistas durante un mes ( art 32.2 LCD ), todo ello con cargo a los demandados.
5º Se condena a los demandados a que publiquen la sentencia en la versión de encabezamiento y fallo de la resolución en un diario de tirada nacional, a costa de los demandados.
Todo ello, sin expresa imposición en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss. LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe.
