Sentencia CIVIL Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 543/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00089/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSC

N.I.G.33024 42 1 2017 0008580

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000874 /2017

Recurrente: Elvira

Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: JOAQUIN CUETOS CUETOS

Recurrido: Plácido, MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS,

Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO,

S E N T E N C I A Nº 89/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a dos de marzo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en DIRECCION000, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000874 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018, en los que aparece como parte apelante, Elvira, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Aníbal Cuetos Cuetos, asistido por el Abogado D. Joaquín Cuetos Cuetos, y como parte apelada-impugnante, Plácido, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Eugenia Castañeira Arias, asistido por la Abogada Dª. Gemma González Calvo, y MINISTERIO FISCAL, parte apelada- impugnante, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2.017 , en el procedimiento Divorcio Contencioso num. 874/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por larepresentación de Dña. Elvira y estimando la demandada interpuesta por la representación de D. Plácido , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 21 de octubre de 1999 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas :

1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia de sus hijos menores , correspondiendo igualmente a ambos el ejercicio conjunto de la patria potestad .

En cuanto a la aplicación del mismo, se establece un sistema de alternancia semanal, recogiendo cada progenitor de forma alterna a los menores los lunes a la salida del colegio y dejándoles de nuevo el lunes por la mañana en el colegio.

Durante la semana, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de los menores dos días, que en defecto de acuerdo será los martes y jueves, desde la salida de clase hasta las 20.00 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana santa y verano se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre en los años impares, salvo pacto en contrario.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en periodos quincenales, salvo pacto en contrario.

El día de Reyes, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de sus hijos desde las 17.00 a las 20,30 horas.

Del mismo modo los días del Padre, de la Madre y cumpleaños de padre y madre, los niños, si no corresponde el periodo de custodia, podrán estar con cada uno de ellos desde las 16.00 a las 20.00 horas.

El día del cumpleaños de los hijos, del mismo modo podrán estar con el progenitor no custodio en ese mismo horario.

Los horarios fijados serán de aplicación salvo pacto en contrario entre los progenitores.

2.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre en tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- Cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios correspondientes a su periodo de custodia.

Además, D. Plácido abonará, en concepto de alimentos la cantidad de 600 euros mensuales, que ingresará en la cuenta que al efecto se indique, haciéndolos efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC. Dicha pensión comenzará a abonarse este mismo mes de diciembre en que no se atendrá al plazo marcado, a la vista de la fecha de la presente.

Los gastos de carácter extraordinario se abonarán por ambos progenitores por mitad

.4.- Asimismo, D. Plácido abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales, sin perjuicio de su modificación a tenor de la situación resultante de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede la atribución de la gestión y administración las rentas derivadas el alquiler de bienes inmuebles.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Elvira, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámites y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 543/18 y personadas las partes en legal forma, y seguido por todos sus trámites se señaló para la celebración de la preceptiva Vista.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de divorcio, se dictó sentencia en primera instancia en la se estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Elvira y estimando la formulada por D. Plácido, tras declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambas partes, se acordaron como medidas en lo que interesa a efectos del recurso: el ejercicio compartido de la guarda y custodia de sus tres hijos menores de edad, con una alternancia semanal, recogiendo cada progenitor a los menores los lunes a la salida del colegio y dejándoles de nuevo el lunes por la mañana en aquel; cada progenitor abonará los gastos ordinarios correspondientes a su periodo de custodia y, además, D. Plácido, abonará , en concepto de alimentos la cantidad de 600 euros mensuales, sufragando ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad; y, asimismo, este último pagará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales, sin perjuicio de su modificación a tenor de la situación resultante de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por parte de Dª Elvira se solicita el establecimiento de una custodia monoparental materna y por D. Plácido, vía impugnación, la no fijación de pensión de alimentos a su cargo que se acuerde no haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la que fuera su esposa.

SEGUNDO.-Con relación a la medida de custodia compartidaestablecida en la recurrida, en este momento, su análisis se limita a determinar sí dicha medida es la que mejor salvaguarda en interés del menor Balbino, quien cuenta con 10 años de edad, o por el contrario, como sostiene la apelante, tal interés pasa por acordar un régimen de custodia monoparental materna. Ello, porque al haber alcanzado la mayoría de edad Azucena y alcanzándola, Ana María, el próximo mes de junio, unido al hecho de haber mantenido una postura tajante de no acudir al domicilio paterno, el progenitor no se ha opuesto a que respecto de ésta no rija el sistema de una custodia compartida, permaneciendo, en suma, ambas hijas en el domicilio materno.

Al respecto, hemos de atender al informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de DIRECCION000, el 11 de octubre de 2019, unido al presente rollo de apelación y ratificado en la vista celebrada en esta segunda instancia, al haber valorado a la unidad familiar en su conjunto. En el citado informe se recoge que, aunque ambos progenitores presentan unas características de personalidad que deberían 'pulir', ello no les impide, individualmente, llevar a cabo una custodia responsable. Sin embargo, el ejercicio conjunto de los roles parentales está siendo deficitario, ya que ambos responsabilizan al contrario, sin asumir su propia participación. Circunstancia, que ha supuesto que las dos hijas mayores se hayan posicionado hacía la parte que consideran más débil, la madre; arrastrando a Balbino a una 'situación neurótica' en la que cualquier respuesta le aboca a defraudar a algún miembro de su familia, afirmando en el acto de la vista que se encuentra inmerso en un 'conflicto de lealtades', pretendiendo no verse implicado, reiterando que lo más beneficioso para este menor es el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida, pues en otro caso, es factible que pierda la relación con su padre al igual que ha ocurrido con sus hijas, al haberle involucrado éstas también en el conflicto, añadiendo que al ser impuesto judicialmente, podría ayudarle a no tener que implicarse en la dicotomía padre/madre-hermanas en la que se encuentra. Recomendando, atendidas sus características, la derivación del sistema familiar al Servicio de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) con el fin de abordar las disfunciones en dicho sistema, favorecer la comunicación entre los progenitores en pro de la correcta satisfacción de las necesidades del menor y consecución de acuerdos destinados al establecimiento de límites y medidas uniformes, fomento de la socialización e integración del menor. Intervención que no extienden a la menor Ana María, no sólo por su próxima mayoría de edad, sino porque su posicionamiento frente a la relación con su padre y el tiempo transcurrido, dos años y medio, sin relacionarse con él, la intervención está abocada al fracaso en este caso. No siendo aconsejable en este caso la imposición de medida alguna relativa a mantener contacto con aquel.

Datos que conducen a esta Sala a estimar parcialmente el recurso, confirmando el pronunciamiento de instancia por el que se establece un régimen de custodia compartida respecto del menor Balbino, dejando sin efecto el acordado respecto de las otras dos hijas del matrimonio, Azucena por ser mayor de edad y respecto de Ana María, regirá un régimen de custodia materna, sin establecer visitas paterno-filiales específicas, quedando a lo que acuerden padre e hija.

TERCERO.-Por parte de D. Plácido, por vía de impugnación, se discute el establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo de 600 euros mensuales (200 euros para cada hijo) en el seno de una custodia compartida, entendiendo que no procede establecer pensión de alimentos, debiendo abonar cada uno los gastos ordinarios mientras los hijos permanezcan bajo su custodia y el 50% de los gastos escolares y extraordinarios y, subsidiariamente, 100 euros mensuales para cada hijo. Alegando en esta segunda instancia, como hecho nuevo, que su hija Azucena trabaja en una peluquería, hecho relevante a la hora de establecer dicha pensión. Discrepando, también, de que se haya reconocido a favor de su esposa el derecho a percibir pensión compensatoria a su cargo por importe de 300 euros mensuales, aduciendo que el pago de tales cantidades, unido al incremento de sus propios gastos, es insostenible.

Al respecto, de lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia consta acreditado que el inmueble que constituyó el domicilio familiar se encuentra gravado con hipoteca, abonando el impugnante la cuota hipotecaria que asciende a 81,47 euros mensuales y al haberse atribuido su uso y disfrute a los hijos del matrimonio y Dª Elvira, D. Plácido se ha tenido que proveer de una vivienda abonando en concepto de renta, 350 euros mensuales; vivienda que comparte con su actual pareja y respecto de la cual no consta acreditado si percibe o no algún tipo de ingreso con el que contribuya a los gastos generados por aquella y los propios del hogar y manutención.

Ambas partes, fruto de la renta que les producen los bienes inmuebles adquiridos constante matrimonio (2.130 euros/mes), perciben 1.065 euros mensuales cada uno.

A partir de la declaración del IRPF correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, se extrae que D. Plácido, obtiene por su trabajo como autónomo de fontanero-calefactor, unos 5.000 euros mensuales brutos, desconociendo, con certeza, a cuánto asciende el importe mensual neto, que el cifra a tenor de los gastos deducibles a partir de tales declaraciones, en unos 1.071,57 y 1.165,10 euros, respectivamente, habiendo manifestado en la vista de instancia, que oscilan entre 1.000, 1.500 y 2.000 euros al mes. Existiendo opacidad en este punto, pues no obstante, reconocer que deben deducirse gastos como los relativos a cuota de autónomos, material, etc. ningún documento se ha aportado que permita discernir a cuanto ascenderían, ni siquiera, de forma aproximada, no debiendo olvidar que el sistema aplicado a efectos tributarios de estimación objetiva, no permite extraer la realidad de los que se reflejan como deducibles; opacidad que, al pesar la carga de su prueba sobre el ahora impugnante, su ausencia sólo a él ha de perjudicar. Habiendo reconocido que tenía bastante clientela, acomodando en la actualidad su trabajo a las necesidades del cuidado de sus hijos, fijando en este caso menor horario, de 9:00 a 18:00 o 19:00 horas, aprovechando luego cuando no tenía consigo a sus hijos. Y que, cuando se marchó del domicilio familiar, abonó 600 euros en concepto de pensión de alimentos, no realizando ningún ingreso más cuando su esposo ingresó la mitad de las rentas devengadas por los inmuebles del matrimonio en su cuenta privada.

En cuanto a Dª Elvira, se ha afirmado por la contraparte que tiene experiencia como administrativa al haber trabajado durante once años para una Asesoría sita en DIRECCION000, afirmando aquella que durante el matrimonio colaboró en el trabajo de su esposo llevando las cuentas, abonando facturas, atendiendo al teléfono, etc.; manifestaciones que no han sido contradichas por ninguno de ellos. Constando en los autos que actualmente realiza algún trabajo en el servicio doméstico, desconociendo el salario que percibe.

Los tres hijos del matrimonio en el año 2019 estudiaban: Azucena, mayor de edad, 2º de bachillerato en la rama de arte en la DIRECCION001, habiendo realizado también estudios de peluquería, habiendo trabajado en el sector 6 meses, en virtud de contrato temporal; Ana María también cursaba segundo de bachiller y Balbino 4º de Primaria. No constando acreditado que tengan otros gastos distintos de los propios de su edad.

Datos, que conducen a la Sala a confirmar la decisión adoptada en la recurrida, ya que aunque rija el régimen de custodia compartida respecto de Balbino, ello no impide el fijar pensión de alimentos en caso de desproporción en los ingresos percibidos por uno y otro progenitor; las dos hijas del matrimonio permanecen conviviendo con la madre, no habiendo concluido su formación académica, no pudiendo concluir, en este momento, que la hija mayor de edad haya adquirido independencia económica por el hecho de haber trabajado seis meses en el año 2019 (de febrero a agosto) y, no obstante, los ingresos que pueda obtener la madre por el desempeño de algunas horas en el servicio doméstico se desprende una clara desproporción frente a los percibidos por el padre, pues si bien de los 5.000 euros mensuales brutos deben deducirse los gastos a sufragar por autónomos y materiales inherentes al ejercicio de su profesión, existe opacidad en orden al verdadero alcance de éstos, hasta el punto de que reduzcan aquellos a una media de 1.000 euros como sostiene el impugnante, unida a la opacidad sobre la obtención o no de ingresos por parte de su pareja, ya que aunque, obviamente, no pesa sobre ella ninguna carga alimenticia sobre sus hijos, de percibir aquellos, ha de entenderse minorados los gastos a sufragar por D. Plácido por vivienda, servicios y manutención, opacidad que, como dijimos, ha de perjudicar a éste conforme a las normas de la carga de la prueba. Desestimando la impugnación atinente a esta medida.

CUARTO.-Por último, es objeto de impugnación la pensión compensatoria reconocida a favor de Dª Elvira en la cuantía de 300 euros mensuales, alegando que ningún desequilibrio económico le produce a aquella la ruptura conyugal con relación a la situación existente constante matrimonio, pues cuenta con la mitad de las rentas inmobiliarias (1.065 euros/mes) y se encuentra incorporada al mercado laboral trabajando en el servicio doméstico, sin que tenga necesidad de limitar su horario atendida la edad de sus hijos, amén de seguir viviendo en el que fuera domicilio familiar sin soportar la carga hipotecaria que pesa sobre ella. Encontrándonos, en realidad, ante un supuesto de desigualdad económica, no siendo la finalidad de la pensión compensatoria la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras su ruptura, conforme constante doctrina jurisprudencial, entre otras, SSTS de 19 de enero de 2010 o 19 de enero de 2014, criterio seguido por la propia Sala (Sentencia de 22 de julio de 2010).

Ciertamente, es doctrina jurisprudencial aplicada por este Tribunal que la pensión compensatoria no tiene como finalidad equiparar económicamente los patrimonios de sendos cónyuges, a modo de una garantía vitalicia para perpetuar el nivel de vida del que se venía disfrutando durante el matrimonio, no es un mecanismo indemnizatorio, sino compensar el desequilibrio generado por la pérdida de expectativas respecto del cónyuge más desfavorecido por la ruptura matrimonial. Desequilibrio que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente antes del matrimonio, resultante de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, de modo que tanto para determinar si concurre aquel, como para su cuantificación y determinación temporal han de tenerse en cuenta las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del Código Civil.

Circunstancias que en el caso de autos son las siguientes: los litigantes contrajeron matrimonio el 21 de octubre de 1.999, habiendo tenido lugar la ruptura conyugal en el mes de abril de 2017, cuando el esposo por las desavenencias habidas abandona el domicilio familiar, por tanto, su duración ha sido de 18 años; contando la esposa con 45 años de edad; del matrimonio han nacido tres hijos, que cuentan actualmente con 19, 17 y 10 años; durante el matrimonio la madre es la que se ha dedicado al cuidado del hogar y de los hijos, ya que si bien no se ha discutido que tenga experiencia como administrativa, no consta acreditado que los once años que afirma el impugnante que trabajo para una Asesoría lo fueran constante matrimonio (la esposa afirma que dejó su trabajo al contraer matrimonio), lo que es independiente de que tuviera o no capacidad para trabajar; así mismo, Dª Elvira afirmó que había colaborado en el trabajo de su esposo realizando labores administrativas, extremo que no se ha negado por el impugnante; han sido los ingresos del esposo derivados de su trabajo como fontanero-calefactor, lo únicos con los que ha contado la familia para atender todos los gastos devengados durante el matrimonio, ingresos importantes habida cuenta el patrimonio inmobiliario adquirido durante aquel. Y en cuanto a su capacidad económica al tiempo de la ruptura nos hemos de remitir a lo recogido en el Fundamento anterior; en la actualidad Dª Elvira trabaja en el servicio doméstico, pero de los datos obrantes en autos resulta que tal incorporación ha tenido lugar con ocasión de la ruptura matrimonial, gozando ciertamente de disponibilidad horaria atendida la edad de los hijos y la colaboración de las hijas en el cuidado de Balbino cuando permanece bajo su custodia.

Desprendiéndose, en suma, que la ruptura conyugal le ha generado a Dª Elvira el desequilibrio económico susceptible de ser compensado por el reconocimiento de su derecho a percibir pensión compensatoria con cargo a su esposo, como concluyó la Magistrada de instancia, considerando ajustada en base a la capacidad económica del obligado a su pago la cuantía establecida en aquella en 300 euros mensuales, sin límite temporal, cuestión esta última que no ha sido objeto de impugnación. Decayendo también este motivo de impugnación.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación y, no obstante, desestimada la impugnación, atendida la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas tanto por el recurso como por la impugnación ( art. 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cuetos Cuetos, en representación de Dª Elvira, DESESTIMANDO la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en representación de D. Plácido, contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2017 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 874/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el régimen de custodia compartida establecido respecto de las hijas comunes, Azucena, al haber alcanzado la mayoría de edad, y Ana María, quien quedará bajo la guarda y custodia materna. Sin establecer un régimen de visitas entre Ana María y su padre, al encontrarse próxima a la mayoría de edad, quedando a lo que acuerden padre e hija.

Se acuerda la derivación de la familia al Servicio de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF), a fín de favorecer la comunicación entre los progenitores en pro de la correcta satisfacción de las necesidades del menor Balbino y consecución de acuerdos destinados al establecimiento de límites y medidas uniformes, fomento de la socialización e integración de dicho menor.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Balbino