Sentencia CIVIL Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 408/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 408/2019 - AUTOS Nº 696/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO SOBRE SERVIDUMBRE DE PASO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 89/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 408/2019, dimanante de los autos con número 559/2016. Interpone recurso D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora Dª Francisca Ramos Sánchez. Comparece como apelados D. Eutimio, Dª Felicisima, Dª Benita y D. Benjamín y Ofelia, representado por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano. Es rebelde D. Gustavo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de marzo de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando íntegramentela demanda presentada por Procuradora Doña Francisca Ramos Sánchez en nombre y representación de D. Carlos Miguel frente Don Benjamín y Ofelia, Doña Ofelia, D. Eutimio y Ofelia, Doña Benita y Ofelia y D. Gustavo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa dichos demandados de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de marzo de 2020, habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo..

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Carlos Miguel recurre en apelación la sentencia desestimatoria de su demanda, con la que pretendía, principalmente, que se declarase la existencia de servidumbre a su favor para acceso a camino público por el denominadoCamino de Sorvilán, que discurre por el interior de la finca de los demandados; y que esta finca es predio sirviente respecto a la del demandante. Subsidiariamente, para el caso de desestimación de la acción principal, instaba la declaración de que su finca está enclavada sin acceso a camino público, y que tiene derecho a que se constituya servidumbre que conecte el Camino de Sorvilán en su discurrir en la parte Norte de la A-7 bien sea al Barranco de Sorvilán, o al Barranco del Saltadero o Rambla de Melicena.

Impugna la sentencia apelada considerando que incurre en error en la valoración del informe pericial presentado con la demanda en cuanto a la acción declarativa, porque éste recoge un relato coherente con la situación actual e inicialmente contemplada respecto a la existencia del camino, y del informe del perito designado por la demandada extrae la afirmación de que'el antiguo Camino de Casa Blanca se iniciaba en la misma Rambla de Melicena o Santa Catalina', por lo que se constata la existencia del camino por el que reclama el paso, señalando este perito, simplemente que su trazado es peligroso e inconveniente. También aduce que en los planos de construcción de la autovía y de expropiación de las fincas de los demandados se constata la existencia de ese camino, y que no pueden impedir su tránsito por el mismo por no ser ya de su propiedad; así como que el camino litigioso coincide con varios cauces públicos.

En cuanto a la subsidiaria, invoca la descripción registral de su finca, integrada por las registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Albuñol, para concluir en que no existe colindancia con camino alguno y que sí lo es con la de los demandados por la que transcurre el paso objeto de los autos, por lo que es errónea la conclusión de que no existe enclavamiento, y que se acredita que el acceso provisional que usa desde que se impidió el paso supone un incremento del recorrido hasta camino público de dos kilómetros seiscientos metros, con un trazado peligroso e inundable, por lo que no se trata de un situación de mera comodidad, sino de necesidad.

En nombre de los apelados se presentó escrito de oposición al recurso en el que se pone el énfasis en que, alegándose en la demanda que la servidumbre data de tiempo inmemorial, lo que quiere decir que tiene que ser anterior al Código Civil (1889), no se refiere, sin embargo, dato alguno acreditado por el dictamen pericial o testigos que lo corrobore; manteniéndose, por el contrario, que desde hace más de 30 años no se usa el paso litigioso por el Camino de Sorvilán, porque en la demanda se dice que se interrumpió antes de 1985; mientras que en lo referente a la acción constitutiva, se acredita por el dictamen del perito Sr. Norberto que la finca del actor no está enclavada, teniendo salida a camino público a través del Camino de la Confederación.

SEGUNDO.- Acción declarativa. Constitución por prescripción inmemorial.

Como se señala oportunamente en la sentencia apelada, a cuyos fundamentos jurídicos podríamos remitirnos, sin más, en lo que concierne a los presupuestos jurídicos de la acción confesoria de servidumbre de paso, la doctrina jurisprudencial, de la que se hace eco, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo número 343/2008, de 16 mayo, declara reiteradamente que ha de operar la presunción de libertad del fundo cuando no consta la concurrencia de una voluntad constitutiva de carácter expreso de la servidumbre no aparente o discontinua, de modo que, siendo el caso que en la demanda no se aduce otro título constitutivo de la servidumbre que se reclama que el de la prescripción inmemorial, la falta de prueba sobre los presupuestos de tan excepcional modo de adquisición habría de perjudicar al demandante; por lo que es de interés señalar, como se hace en la sentencia apelada, que la prescripción inmemorial ha de acreditarse consumada antes de la vigencia del Código Civil para hallar amparo en lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera ( SSTS de 14 de noviembre 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989 [ RJ 1989, 966] y 16 de diciembre de 2004, rec. 3381/1998 [ RJ 2005, 387], citadas todas por el Tribunal Supremo), lo que entraña que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil y derive de no ser posible determinar un punto inicial.

En el recurso de apelación no se esgrime otro motivo impugnatorio, como ha quedado dicho, que la consideración de que el dictamen emitido por el arquitecto técnico D. Rodrigo recoge un relato coherente con la situación actual e inicialmente contemplada respecto a la existencia del camino, lo que evidencia muy claramente que no se asume la carga de alegar y acreditar la concurrencia del uso público, pacífico e ininterrumpido ya en julio de 1889 del paso que se reclama, así como que la configuración de las fincas del demandante y de los demandados permitiese concluir, que a esa fecha la finca del demandante coincidía, como en la actualidad, con parte de la catastral NUM002 , y ejerciera de predio dominante sobre las también coincidentes con la catastral NUM003 de los demandados, porque esa invocación absolutamente imprecisa de las conclusiones del perito carecen de peso impugnatorio alguno frente a las de la sentencia apelada de que ninguna prueba directa se ha encaminado a acreditar el hecho de la posesión con ese crucial hito temporal.

En este punto, ha de traerse a colación la jurisprudencia que se compila en sentencia del Tribunal Supremo número 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, en la que se destaca que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica de manera que aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989) .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997).

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996).

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1991).

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( Sentencias del TS 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988).

Con arreglo a estos criterios no se sostiene el reproche de que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba pericial, porque, muy al contrario, se analizan en la misma los datos constatados por un perito y otro respecto a la existencia del denominado Camino de Sorvilán, y de la conjunción de ambos dictámenes se infiere únicamente que unía las localidades de Melicena, desde la costa y hacia el Norte, hasta Sorvilán, y que, en la zona situada próxima al litoral habría sufrido una alteración ya en 1985, haciéndolo discurrir por la margen Este del llamado Barranco de Sorvilán, todo ello en el interior de la finca conocida como ' DIRECCION000'; pero ningún dato anterior a 1985 permite constatar los referidos presupuestos exigibles para la consideración de que la finca del actor gozaba ya de la situación de predio dominante para el uso de un paso que, según las testificales y no la prueba pericial, pudo estar configurado como una senda para personas y ganado de fuerte pendiente hasta las proximidades de uno de los pasos subterráneos existentes actualmente bajo la Autovía Nacional A7; y mucho menos pueden derivarse esos datos de los planos de ejecución de la dicha autovía o de los expedientes de expropiación.

Lo cierto, además, es que el planteamiento de la acción confesoria de servidumbre respecto de dicho trazado se enfrenta con hechos contradictorios que se aducen en la propia demanda, porque, aparte de que entraña la pretensión de recuperar un trazado inexistente al menos desde 1985, en todo momento ser caracteriza ese Camino de Sorvilán como camino público, usado para el servicio no sólo de la finca del actor sino también de otros predios de la zona, aunque el Ayuntamiento de esta localidad no lo catalogue así, por lo que, independientemente de dicha catalogación, habría que estar a lo establecido en el art. 339.1º del Código Civil, según el cual son bienes de uso público por afectación los destinados al uso público, de tal forma que no tendría cabida alguna la pretensión de que se declarase la existencia de una servidumbre a favor del actor sobre un paso que, en el mejor de los casos, tendría la consideración de dominio público, sin perjuicio de las acciones de las que se considerase investido para reclamar de la Administración correspondiente la defensa del dominio público, porque el art. 132 de la Constitución Española proclama la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación en lo tocante a este motivo impugnatorio, asumiendo esta sala la motivación de la sentencia y la decisión desestimatoria.

TERCERO.- Acción de constitución forzosa de la servidumbre.

El propio apelante reconoce que la sentencia apelada no incurre en error probatorio alguno en lo concerniente a que su finca tiene actualmente acceso a camino público a través del carril que enlaza con el denominado Camino de la Confederación, atravesando la Autovía A-7 por otro de los pasos subterráneos, carril que, aunque discurre por parcelas privadas, es usado para el acceso a todos los predios lindantes con el mismo y que tiene carácter de paso permanente, consolidado, hormigonado y con anchura suficiente para el paso de vehículo, estando dotado incluso de quitamiedos, por lo que, conforme al art. 564 del Código Civil, no puede considerarse la finca del apelante como propiedad enclavada y, por tanto, contrariamente a lo que sostiene, el hecho de que suponga un rodeo de más de dos kilómetros y medio respecto al otro acceso que reclama ha de reputarse simplemente como una razón de comodidad y no de necesidad propiciada por el enclavamiento.

Frente a esa constatación, carece igualmente de eficacia impugnatoria alguna la invocación de la inscripción registral de la finca del actor para sustentar el presupuesto de que se halla enclavada porque no se consigna acceso público alguno entre sus linderos, puesto que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 454/2010, de 30 junio, se ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( sentencias de 30 de octubre de 1961 ( RJ 1961, 3630), 16 de abril de 1968 ( RJ 1968, 2169), 3 de junio de 1989 (RJ 1989, 4290); y, como más recientes, las de 5 junio 2000 ( RJ 2000, 4400), 6 julio 2002 y 15 abril 2003 (RJ 2003, 3712) ), siendo el caso que las inscripciones registrales de las fincas tanto del Sr. Gustavo como la de los demandados no coinciden ni con la configuración que aparece de las mismas en el Catastro ni con la realidad que se constata sobre el terreno, singularmente en lo concerniente a la existencia del mencionado carril.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC y, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación presentado en nombre de D. Carlos Miguel, se confirma íntegramente la sentencia 42/2019, de fecha 4 de marzo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril, con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 89/20 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA