Sentencia CIVIL Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 622/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00089/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27016 41 1 2017 0000404
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA.
Procurador: JESUS MARIA CEDRON TRIGO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Jenaro
Procurador: ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE
Abogado: JOSE CAPON CAPON
S E N T E N C I A nº 89/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veintiocho de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2018, en los que

aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA., representado por el Procurador de los
tribunales, D. JESUS MARIA CEDRON TRIGO, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y
como parte apelada, D. Jenaro , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ESPERANZA RODRIGUEZ
BRAGE, asistido por el Abogado D. JOSE CAPON CAPON, sobre acción de nulidad contractual, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 28/06/2018, en el procedimiento Ordinario nº 368/2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Brage, en nombre y representación de D. Jenaro frente a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA.

representada por el Procurador Sr. Cedrón Trigo y, en consecuencia, ABSUELTO a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de todos los pedimentos declarativos y de condena formulados contra ella en relación a las PREFERENTES emisión de 29.12.03 y emisión 18.05.09 , y en relación con las OBLIGACIONES SUBORDINADAS en consecuencia DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINAS IDENTIFICADAS por OS CAIXA GALICIA 11-03 de febrero de 2008 por importe nominal de 2400€ IDENTIFICADAS OS CAIXA GALICIA (emisión 11-03) de 30.09.03 y CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OLIGACIONES SUBORDINADAS IDENTIFICADAS por OS CAIXA GALICIA (emisión 07-05) de 14.06.2005 por importe nominal de 9000€. Y por consiguiente CONDENO, a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar al demandante D. Jenaro la cantidad global de ONCE MIL CUATROCIENTOS EUROS (11.400€), más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases es: sobre el nominal del producto de aplicará, desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo de interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEC hasta efectivo pago. La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte del demandante, así 23,03€ como las cantidades obtenidas por pico y cupón corrido, a determinar ello igualmente en ejecución de sentencia pero debiendo tenerse en cuenta el cobro del precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y por tanto a partir de dicha fecha los intereses legales se deberán computar sobre la diferencia entre el importe invertido en las obligaciones subordinadas y la cantidad percibida por la venta de acciones al FGD', que ha sido recurrido por la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 622/2018, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 03/12/2019 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria demandada frente a la sentencia de instancia que acogió en parte la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas que señala. Se alega en el recurso infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo, señalando el apelante que la sentencia evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la caducidad de la acción en el caso de las obligaciones subordinadas, existiendo una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo. De forma subsidiaria alega el apelante infracción del artículo 1.307 del Código Civil en relación con el 1.303, puesto que la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previo a la contratación.



SEGUNDO.- Hemos de aclarar, en primer lugar, que tan solo puede ser objeto del presente recurso de apelación lo relativo a las obligaciones subordinadas, pues respecto de las participaciones preferentes, cuya nulidad también se interesaba en la demanda, la sentencia declaró caducada la acción, pronunciamiento que ha devenido firme e inatacable al no haber sido objeto de recurso por el actor.

Sentado lo expuesto, y entrando ya en el análisis del motivo del recurso de apelación relativo a la caducidad en relación con las obligaciones subordinadas, ciertamente sí que consta en las actuaciones, en concreto en el folio 130, la reclamación presentada por el demandante ante el Instituto Galego de Consumo el 15 de octubre de 2012 en relación con las indicadas obligaciones subordinadas, documento que fue aportado con el escrito de contestación a la demanda.

Pero sin embargo dicha reclamación no creemos que haya de llevarnos en el caso presente a considerar caducada la acción entablada respecto de las obligaciones subordinadas, pues tal reclamación, bajo nuestra opinión, no acredita, por sí sola, que el cliente adquiriera una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, ni tampoco acredita que el actor fuera consciente del riesgo de pérdida de capital asociado a los títulos.

No puede retrotraerse el día inicial del cómputo del plazo a momentos anteriores donde todavía no se conocían las definitivas consecuencias, cuál era el perjuicio realmente sufrido, e incluso si se le resarciría o no por completo.

Consideramos que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en relación con las obligaciones subordinadas contratadas por el demandante Sr. Jenaro ha de fijarse el día 28 de junio de 2013 en que el actor admite en su demanda que la entidad bancaria le comunicó el inicio del proceso forzoso de canje (28 de junio de 2013 es la fecha que obra en la documental que en relación con dicho canje fue aportada tanto con la demanda como con la contestación), pudiendo incluso ser considerada como fecha inicial del cómputo del plazo de los cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil el 19 de julio de 2013 en que le fue abonada al actor la suma de 12.745,13 euros (folio 160) o la fecha que indica en la demanda en que se le fueron reintegrados 2.001 euros (3 de noviembre de 2013).

En cualquier caso, sea como fuere, esto es, consideremos como día inicial del cómputo del plazo de cuatro años el 28 de junio de 2013, el 19 de julio de 2013 o el 3 de noviembre de 2013, lo cierto es que constando como fecha de presentación de la demanda el 26 de junio de 2017 y como fecha de registro de la misma el 27 de junio de 2017, no podemos considerar caducada la acción en relación con las obligaciones subordinadas, pues a la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.

La STS de Pleno nº 769, de 12 de enero de 2015 señala que '.....no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Decía esta Audiencia Provincial de Lugo en nuestra sentencia nº 146, de 12 de abril de 2018, que 'lo decisivo a estos efectos es el momento en que el contratante que sufrió un error sustancial al contratar ha dispuesto de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, de modo que el 'dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido es aquel en que resulta patente que el demandante consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido.....'.

Decíamos también en la SAP Lugo nº 391, de 22 de noviembre de 2017, que '.....consideramos que no es hasta la fecha del canje de las obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, que se produjo en fecha 08.07.2013, cuando podemos constatar un conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos.....'.

En la sentencia nº 375, de 13 de noviembre de 2017, señalamos que '.....el único dato objetivo que permite establecer en día inicial del cómputo fue el 19.07.2013 cuando se recupera parte del capital a través del canje del FROB'.

Y en la sentencia nº 120, de 23 de marzo de 2018, decíamos que 'La Sala en otros supuestos análogos al presente ha venido considerando como día inicial a efectos del cómputo del plazo de caducidad, atendidas las circunstancias que en tales casos concurrían, el mes de julio de 2013 en que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas y se recuperó parte de la inversión'.

El criterio expuesto fue seguido también en nuestra sentencia nº 333, de 1 de julio de 2019, de esta Audiencia Provincial de Lugo, sobre unas obligaciones subordinadas, sentencia en la cual señalábamos en relación con la reclamación ante Consumo que 'Por lo que se refiere de la reclamación ante Consumo, se comparte con la juzgadora 'a quo' que lo que pone de manifiesto es una situación de necesidad del reclamante, pero no un cabal conocimiento de las características del producto que solo puede darse por acreditado cuando se produce el canje'.

Por lo tanto en el caso que nos ocupa no podemos considerar como día inicial del cómputo del plazo el 15 de octubre de 2012 en que se produjo la reclamación en relación con las obligaciones subordinadas ante Consumo, reclamación que no consideramos equivalente a un conocimiento completo de las consecuencias del contrato a los efectos del cómputo del 'dies a quo' (día inicial), pues de tal reclamación no cabe inferir con absoluta certeza que en ese momento el reclamante tuviera conocimiento completo de las características del producto en realidad contratado, de sus riesgos y de la concreta pérdida sufrida.

No puede afirmarse con certeza que el actor disponía al tiempo de su reclamación de 15 de octubre de 2012 de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, por lo que no podemos considerar tal fecha como 'dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido, pues tal día inicial ha de ser aquel en que resulte patente que el consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido, de modo que tanto consideremos como día inicial del cómputo del plazo de cuatro años el 28 de junio de 2013, el 19 de julio de 2013 o el 3 de noviembre de 2013, lo cierto es que constando como fecha de presentación de la demanda el 26 de junio de 2017 y como fecha de registro de la misma el 27 de junio de 2017, no podemos considerar caducada la acción, pues a la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.

Por lo tanto, si bien por las consideraciones expuestas, no podemos considerar caducada la acción ejercitada en relación con las obligaciones subordinadas, por lo que no puede ser acogido el motivo del recurso que analizamos.

Reiteramos nuevamente que la no caducidad por vigencia de la acción que hemos declarado tan solo puede afectar y beneficiar a las obligaciones subordinadas, al haber devenido firme la caducidad declarada en la sentencia en relación con las participaciones preferentes.

La resolución de instancia declaró la nulidad de las contrataciones de obligaciones subordinadas por apreciar error vicio en el consentimiento.

Y aunque no parece que sea objeto del recurso de apelación de la entidad bancaria el pronunciamiento de la sentencia en relación con el acogimiento de tal nulidad por error vicio en el consentimiento sino tan solo lo relativo a la caducidad de la acción (caducidad que ya hemos analizado), sí diremos, brevemente, que la entidad bancaria no rebate en su recurso los argumentos que llevaron a la juzgadora, tras valorar la prueba practicada, a apreciar la concurrencia de error vicio en el consentimiento, al no constar que la información ofrecida al actor apelado sobre las características y riesgos de los productos adquiridos fuera suficiente, ni que le permitiera conocer su verdadera y auténtica naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento mediante un error esencial y excusable a la hora de suscribir las órdenes de compra de obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento.

No consta que la entidad demandada cumpliese con su obligación de informar al actor de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que estaba contratando en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, no constando acreditada una explicación del verdadero alcance y significado del producto, singularmente sobre los riesgos efectivamente asumidos.

Damos por reproducido en aras de la brevedad el análisis que se efectúa en la sentencia sobre el fondo del asunto en relación con la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, valoración de la prueba y concurrencia en el caso analizado de error en el consentimiento, de modo que la Sala, tras una valoración probatoria acorde a los criterios de la sana crítica, llega a la convicción, como la juzgadora de instancia, de la concurrencia de error (esencial y excusable) que vició el consentimiento, siendo su consecuencia la anulación de los contratos de obligaciones subordinadas, dando por reproducidos los argumentos jurídicos de la sentencia sobre los requisitos que ha de reunir el error invalidante del contrato y valoración probatoria.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación relativo a las consecuencias jurídicas que la sentencia impone a la anulación de las suscripciones de obligaciones subordinadas decir, en primer lugar, que por el apelado se señala en su escrito de oposición al recurso que la entidad recurrente debiera haber acudido al trámite del artículo 215 LEC.

Sin embargo la Sala sí considera, en atención a la cuestión planteada por la parte apelante en su recurso de apelación, que el trámite del mismo resulta el adecuado para resolver su pretensión, por lo que no apreciamos infracción del citado artículo 215 LEC.

Y analizando ya propiamente el motivo, se solicita por la parte apelante, tal como señala en el suplico de su recurso, la aplicación de intereses legales sobre todas las cantidades a devolver por la parte actora.

La resolución apelada, si bien cita acertadamente las sentencias del Tribunal Supremo nº 716 de 30 de noviembre de 2016 o la sentencia nº 734, de 20 de diciembre de 2016 (las cuales fijan los efectos de la declaración de nulidad), pero sin embargo la sentencia apelada no acuerda, salvo error por nuestra parte, la obligación del actor de devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción, pronunciamiento que sin embargo sí fue solicitado por el actor en el suplico de su demanda en la que instaba en el apartado 3º a) la deducción de 'los intereses abonados a la parte actora, más los intereses legales de dichos rendimientos desde la fecha en que percibió cada suma'.

Efectivamente, la sentencia nº 734, de 20 de diciembre de 2016, del Tribunal Supremo, señala lo siguiente: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Y esta Audiencia Provincial también se pronunció en idéntico sentido, por ejemplo en nuestra sentencia nº 217, de 27 de junio de 2017, en que añadíamos al pronunciamiento condenatorio de la instancia, que la parte actora debería devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.

Por lo tanto, en la medida que la sentencia de instancia objeto de apelación no impuso, salvo error por nuestra parte, tal obligación al actor, se está en el caso de añadir a los pronunciamientos de la resolución apelada que la restitución de las cantidades recibidas por el demandante como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su cobro.

Hemos de añadir, por último, que dicha obligación de que el actor haya de restituir también los intereses sobre lo percibido afecta tanto solo a las cantidades que el mismo haya recibido como rendimientos de la inversión, pero no a otras cantidades que haya podido percibir como por ejemplo cupón corrido, picos generados durante el proceso de canje o importe obtenido por la venta de acciones al FGD, como así señalamos ya en nuestra sentencia nº 120, de 23 de marzo de 2018 (mencionada en la resolución apelada), en la cual, con cita de la STS nº 434, de 11 de julio de 2017 (en un procedimiento en el que era parte la entidad Abanca) y de la STS nº 435, también de 11 de julio de 2017, decíamos 'que no proceden los intereses legales sobre las cantidades abonadas a la actora en el proceso de canje y liquidez (intereses legales del cupón corrido y picos generados durante el proceso de canje y del importe obtenido por la venta de acciones al FGD)'.

Dicha STS nº 434/2017, de 11 de julio, dispone que '.....no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013', indicando que 'El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Y en la parte dispositiva de la indicada STS nº 434/2017 tan solo se añadía que el demandante tenía que abonar a Abanca el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones).

Por lo tanto se está en el caso de acoger en parte el recurso de apelación pero en el único sentido de añadir a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que la restitución de las cantidades recibidas por el demandante como rendimientos de la inversión incluirá el interés legal generado desde su cobro, confirmándose, por las razones expuestas en la presente resolución, los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Jesús María Cedrón Trigo, en nombre y representación de la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, en el único sentido de añadir a los pronunciamientos de la sentencia que la restitución de las cantidades recibidas por el demandante como rendimientos de la inversión incluirá el interés legal generado desde su cobro, confirmándose, por las razones expuestas en la presente resolución, los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.